臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1656,20190925,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1656號
上 訴 人
即 被 告 李宸睿


選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2709號中華民國108年 6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度毒偵字第3911號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李宸睿前於民國（下同）91年間之施用毒品行為，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年 8月22日執行完畢，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第2331號處分不起訴確定；

又於94年9月2日因施用毒品犯行，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2413號判決判處有期徒刑10月確定，且已執行完畢。

詎其仍不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年6月18日上午8時8分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。

因李宸睿係警方列管之毒品調驗人口，嗣經臺中市政府警察局清水分局清水派出所通知於107年6月18日上午 8時8分許到場接受警方採集其尿液送驗後，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告李宸睿（下稱被告）及其選任辯護人於本院審理時時均表示無意見（見本院卷第74至75頁），且檢察官、被告、選任辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有上開施用第一級毒品海洛因犯行，先於偵查中辯稱：其當時有住院，住院時有喝美沙冬，警方採尿所驗得之濃度僅302ng/mL，或係因之前吃藥所引起，且其已很久未施用海洛因云云，並提出童綜合醫院之診斷書及出院病歷摘要為憑（見偵卷第23至26頁）；

然經檢察官將被告所稱可能施用之藥物及美沙冬向法務部法醫研究所函查結果，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/ MS）檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果，有法務部法醫研究所107年9月26日法醫毒字第 10700046620號函（見偵卷第47頁）可稽。

故被告以其服藥而致尿液中檢出嗎啡陽性反應，係服用美沙冬等藥物所致云云，亦無非徒託空言，顯屬無據，當不可信。

被告之選任辯護人於原審雖請求將被告尿液送請複驗，以查明真實，經查：㈠按「尿液檢體：指用於檢驗之尿液。

尿液檢體（甲）為供作例行檢驗者，尿液檢體（乙）為供作複驗者」、「複驗：指已經確認檢驗檢體，為確定藥物或代謝物存在而再進行乙瓶之確認檢驗」、「閾值：指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度」濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條2款、第8款、第13款分別定有明文。

同準則第18條第1項第2款並明定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。

確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：海洛因、鴉片代謝物：㈠嗎啡：300 ng/mL，㈡可待因：300 ng/mL」然就尿液檢體之複驗，依同上準則第24條又規定：「尿液檢體複驗之閾值以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代謝物之最低可定量濃度為準，其複驗結果低於最低可定量濃度者，應判定為陰性；

在最低可定量濃度以上者，應判定為陽性」是依濫用藥物尿液檢驗作業準則第24條之規定，尿液進行複驗者，其判定陰性或陽性之標準係以該尿液複驗結果是否高於「最低可定量濃度」為準，若高於「最低可定量濃度」即判定為陽性；

若低於「最低可定量濃度」則判定為陰性；

可知尿液複驗判定標準之閾值與尿液例行檢驗之初步檢驗與確認檢驗判定標準之閾值，顯屬互異。

施用海洛因者之尿液例行檢驗之初步檢驗與確認檢驗係以濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第2款規定以嗎啡：300ng/mL或可待因：300 ng/mL作為其閾值，祇要在該閾值以上即判定為陽性，若在該閾值以下，則判定為陰性；

然而，施用海洛因犯嫌者其尿液複驗之閾值則為「最低可定量濃度」，高於該最低可定量濃度者，則判定陽性，若低於「最低可定量濃度者」，則判定為陰性。

此均有前揭準則之上開各項規定分別定有明文。

㈡本案被告於107年6月18日上午8時8分許經警採集其尿液送驗後，其例行檢驗之初步檢驗結果（以免疫學分析法）認定鴉片類陽性，再經確認檢驗結果（以氣相層析質譜儀分析法）以其尿液嗎啡302ng/mL，逾嗎啡例行檢驗確認檢驗之閾值300ng/mL，是依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第2款判定為陽性，此有臺中市政府警察局清水分局勘察採證同意書、臺中市政府警察局清水分局鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院之尿液檢驗報告等在卷可稽（見偵卷第21頁及反面、第22頁）。

則中山醫學大學附設醫院判定被告尿液施用海洛因之檢驗結果為陽性，依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第2款規定，關於海洛因施用犯嫌者之尿液例行檢驗之初步檢驗與確認檢驗之判定標準之規定，自屬有據。

被告之選任辯護人於原審審理時，雖請求就被告經警方採尿之另一瓶尿液送詮昕科技股份有限公司複驗（見原審卷第21頁、第25頁反面）；

原審遂依選任辯護人聲請意旨，令臺中市政府警察局清水分局將被告尿液送詮昕科技股份有限公司進行複驗，該公司複驗之檢驗結果仍以被告尿液檢出嗎啡濃度為298ng/mL，高於複驗之嗎啡閾值即45ng/ mL，故檢驗結果仍判定為陽性，此均有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及108年 4月3日詮昕字第108021號函在卷可據（見原審卷第36頁、第48至50頁），且該公司複驗之閾值係依濫用藥物尿液檢驗作業準則第24條規定為「最低可定量濃度」為其閾值，亦據上開檢驗報告之記載明確，可知複驗之閾值確實與與同準則第18條第1項第2款規定之閾值顯不相同，詮昕科技股份有限公司嗎啡之「最低可定量濃度」為45 ng/mL（若核諸被告尿液例行檢驗之初步檢驗與確認檢驗之前揭中山醫學大學附設醫院之尿液檢驗報告所載，其嗎啡最低可定量濃度則為40ng /mL），足認詮昕科技股份有限公司上開濫用藥物尿液檢驗報告以被告複驗之尿液檢出之嗎啡濃度298ng/mL，既高於「最低可定量濃度」45ng/m L，則該公司上開檢驗報告即判定為被告尿液為嗎啡陽性，衡諸濫用藥物尿液檢驗作業準則第24條規定，亦有所本。

是以辯護意旨一再以被告尿液複驗嗎啡檢出結果低於濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第2款所規定之300ng/mL例行檢驗之初步檢驗與確認檢驗之閾值云云，而以此應為有利於被告之認定，顯忽視該準則第24條就尿液複驗之閾值係以「最低可定量濃度」為準之特別規定，而生誤會，因此，辯護人就此所辯既與前揭尿液檢驗之法令規定不符，自無可採。

二、法務部法醫研究所107年 9月26日法醫毒字第10700046620號函說明二雖稱：「查來文所附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之尿液檢驗報告影本得知，受檢者尿液檢出嗎啡302ng/mL、可待因< 40 ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致」（見偵卷第47頁），然該函說明三既已查明依被告所稱曾使用之藥物及美沙冬，不可能服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，則被告確有前揭施用海洛因之犯行自屬明確。

至於詮昕科技股份有限公司108年4月3日詮昕字第108021 號函說明三雖附載：「此檢驗結果的數值已落入不易判定服用何種藥物的灰色地帶，為求謹慎，有關所服用藥物的相關代謝，建請進一步函詢法務部法醫研究所及衛福部食品藥物管理署」（見原審卷第48頁），然此已經法務部法醫研究所說明在卷，自無再函查被告係服用何種藥物所致之必要。

被告於上訴狀中再度爭執（見本院卷第11至13頁），自無可取。

三、被告及其選任辯護人於本院審理時固再主張被告之配偶謝芯瑜曾於107年4月26日至順風耳鼻喉科診所就醫而取得「BROWNMIXTURE」（即晟德甘草止咳水），被告因感冒咳嗽而服用該藥物，以至於有上開嗎啡之毒品反應云云，然查：㈠依行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）就晟德藥廠之甘草止咳水實際找人試驗結果：依據4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000 ng/mL；

而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上…等情，此有該局96年 3月23日管檢字第0960002760號函可查，本件被告前開尿液經二次檢驗結果，第一次嗎啡、可待因濃度分別為302ng/mL、< 40 ng/mL（見偵卷第22頁）；

第二次嗎啡濃度為298ng/mL，可待因則未檢出（見原審卷第36頁）。

則依上開說明，被告二次檢驗結果尿液中嗎啡濃度均為可待因之七倍以上（即 302÷40＝7.55），顯已逾三倍以上之數值之一倍以上，因此，被告顯屬施用海洛因者，其尿液中之嗎啡陽性反應並非因服用甘草止咳水所致。

㈡再者，被告於警詢、偵訊及107 年11月29日原審為準備程序時，均未曾提及有因感冒咳嗽而服用晟德甘草止咳水之情，待被告所主張曾服用之藥物經檢驗結果均不致產生嗎啡之毒品反應後，始於108年 6月4日原審審理時辯稱曾「感冒發燒」而服用「感冒糖漿」（見原審卷第61頁），直至本院 108年6月4日審理時，始辯稱曾「感冒咳嗽」而服用晟德藥廠之甘草止咳水，前後已有未合，被告雖提出其配偶謝芯瑜曾於107年4月26日至順風耳鼻喉科診所就醫之藥單為據（見本院卷第93頁），然其中「BROWNMIXTURE」（即晟德甘草止咳水）僅3天共120cc之份量，衡情應不致於留至案發時始供被告使用，且無證據證明被告確有飲用該晟德甘草止咳水，所飲用之時間、數量亦不詳，所請求函詢法務部法醫研究所關於被告尿液複檢所檢測出之嗎啡濃度數值（298ng/mL）是否可能是服用晟德甘草止咳水藥物所致，即無實益。

況縱其飲用屬實，依被告經採集之尿液所檢出嗎啡與可待因之比例甚高觀之，其尿液所呈現嗎啡之毒品反應，仍非服用該晟德甘草止咳水所致，是被告此部分辯稱，仍不足作為被告有利之認定。

四、綜上所述，被告尿液中檢出嗎啡陽性反應，應是被告施用海洛因所致，而不是服用晟德甘草止咳水所造成，從而，本案採集被告尿液，經例行檢驗與複驗既均判定被告尿液確呈嗎啡陽性反應，被告所辯顯不足採信，本件事證明確，被告有施用第一級毒品海洛之犯行堪予認定。

參、論罪科刑：

一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第 7次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，陸續再犯施用毒品罪等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽。

是被告再犯本件施用第一級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應逕由公訴人依同條例第10條第1項規定追訴處罰。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告於施用海洛因之前，持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告於104年11月9日因施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，由臺灣臺中地方法院以104 年度審訴字第1003號判決各判處有期徒刑8月、3月確定，再經同院於105年1月4日以104年度聲字第4815號裁定應執行有期徒刑9月確定，而於105年9月7日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告前於94、98年間之施用毒品犯行，均經法院判處有期徒刑確定，且俱已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，則其於本案前已屢有施用毒品犯行且皆被判處有期徒刑確定，又均執行完畢，再為本案犯行，顯見其刑罰反應力薄弱，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告之上開犯罪事證已臻明確而堪認定，乃審酌被告前於91年間即因施用毒品行為，經法院裁處觀察、勒戒，且執行完畢，然於94、98年間陸續仍有施用毒品犯行，皆由法院判處徒刑並執行完畢在案，亦如前述，猶為本案犯行，顯見其長期、反覆為因毒品施用涉案，雖屢經勒戒處遇及多次罪刑之執行，仍無法戒除，被告有用毒之習慣，自應予以相當期間之強制處遇，期使被告勿再陷溺於毒品之施用，又以其審理期間仍否認犯行，犯後態度不良等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，量處有期徒刑捌月以示懲儆，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍否認犯行而指摘原判決不當，並無理由，應予以駁回。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 王 增 瑜


以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹 雅 婷

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日


附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。