臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1676,20190918,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1676號
上 訴 人
即 被 告 張叔銘




選任辯護人 林堡欽 律師（法律扶助）
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第356號中華民國108年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2722號、第3110號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於：①參與犯罪組織、②共同加重詐欺取財既遂、③定執行刑部分均撤銷。

甲○○共同犯三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案iPhone6手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、牛皮紙袋伍個，均沒收之，未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴（加重詐欺取財未遂部分）駁回。

本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，徒刑部分應執行有期徒刑貳年。

犯罪事實

一、甲○○於民國107年4月27日至108年2月1日在臺北監獄執行期間，經身分不詳綽號「阿政」之受刑人引介，得知參與詐欺犯罪組織集團管道。

嗣於108年2月1日出監後之同月下旬某日，甲○○即以「阿政」提供之電話與該詐欺集團成員聯絡，得知工作係擔任集團之「車手」，出面向被害人拿取財物，並領取3%之報酬後，明知該詐欺犯罪組織集團係3人以上、以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織（無證據證明有未滿18歲之未成年人參與），且擔任車手之工作係與其他集團成員各自分工，互相合作，竟基於參與犯罪組織之犯意，加入該詐欺犯罪組織集團，同意擔任向被害人拿取財物再轉交上手之車手工作，並以搭配門號0000000000號之iPhone6手機作為聯絡工具。

謀議確定後，甲○○與其所屬詐欺組織集團成員間，即共同基於意圖為自己不法所有、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財與行使偽造公文書之犯意聯絡，而為下列詐欺犯行：㈠於108年2月26日下午1時許，上開詐欺組織集團某成員佯裝為張警官，撥打電話向住在新北市新莊區之戊○○佯稱：你涉嫌毒品案件，有人冒用你的名義開設人頭帳戶，並把贓款新臺幣（下同）68萬元放在該帳戶，你是共犯，必須監管帳戶，並把68萬元提領出來，以確保安全云云。

同日下午3時許，該集團成員並指示戊○○前往住處附近超商領取假冒臺灣臺北地方法院並蓋有偽造關防（大印）之「法院公證清查帳戶108年度刑偵字第B3-7號、臺灣臺北地方法院公證資金新台幣陸拾捌萬元整」之傳真偽造公文書1紙（署名「法院清查官汪怡君」、「清查執行官李永明」、「特偵主主任：王文和」），戊○○因此陷於錯誤，遂於同日下午4時許，自其郵局帳戶中提領68萬元現金。

甲○○隨後即依集團成員指示，於同日下午4時30分許抵達戊○○住處門口，佯稱係法院替代役人員，並將搭配門號0000000000號之iPhone6手機交與戊○○與集團成員對話，於取信戊○○後，再收取68萬元後離去，並交付身分不詳之上手，並取得酬勞11000元。

㈡緣於108年2月20日下午2時許至2月22日上午9時許之間，上開詐騙組織集團數名成員先後假冒國泰人壽保險公司職員、專員、林科長，以電話向住在彰化縣員林市之丙○佯稱：有一位民眾陳美華冒用你的名義申請保險金，並冒用你的名義在國泰世華銀行及中國信託銀行開設帳戶，已經凍結了，並已向板橋警察局報案要作筆錄，你涉嫌非法擾亂金融秩序，要向黃立維檢察官申請分案調查，林科長可以擔任你的保人，但必須保密，不可向家人訴說云云。

嗣於108年2月22日上午9時許、2月25日上午9時許、3月4日上午9時許，詐騙集團成員接續冒用黃立維檢察官名義，向丙○表示要監管帳戶云云，丙○因此陷於錯誤，遂於各日領取46萬元、47萬元、70萬元現金後，交與前來取款之其他車手成員（前開部分，無證據足認甲○○有參與其中）。

迨於108年3月5日上午9時許，上開詐騙組織集團成員再次冒用林科長、黃立維檢察官向丙○佯稱：你所涉案件即將結案，之前交付的163萬元準備匯回你的帳戶，但須先繳交50萬元保證金云云，然丙○表示已無存款必須借貸等語，該詐騙集團成員遂指示丙○向親友借款。

嗣經丙○於同日下午2時許向胞妹提出借款之請求時，經胞妹告知遭到詐騙，丙○始恍然大悟，遂前往派出所報案，並配合警方偵辦，以伺機緝捕。

嗣於108年3月6日上午9、10時許，冒用林科長及黃立維檢察官名義之詐騙集團成員再次與丙○聯繫，並相約於同日下午3時15分在彰化縣○○市○○路000號對面高架橋下見面取款。

嗣後，詐騙組織集團成員即指示甲○○自臺北市搭乘高鐵南下至彰化縣田中鎮高鐵站，經轉搭計程車至上開該地點與丙○見面後，甲○○即向丙○佯稱係法院替代役人員，並將搭配門號0000000000號之iPhone6手機交與丙○接聽，欲繼續取信丙○，旋於取得偽裝為現金50萬元之麵線1包時，即經埋伏之員警當場逮捕，並扣得甲○○所有之上開iPhone6手機1支、牛皮紙袋5個及門號0000000000號SIM卡1張，甲○○及其所屬詐欺集團之詐欺犯行始未得手。

二、案經戊○○、丙○訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第159頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第164頁），核與證人即告訴人戊○○、丙○於警詢中之陳述（見偵字3310卷第21-27頁；

偵字2722卷第19-24、185-186頁）相符，並有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵字第2722卷第25-31頁）、甲○○搭乘之高鐵票券照片（見偵字第2722卷第39頁）、丙○之彰化銀行存摺封面及內頁影本（偵字第2722卷第41-4 3頁）、丙○之中國信託商業銀行存摺封面及內頁影本（見偵字第2722卷第45頁）、偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署強制性資產凍結執行書」傳真1紙、「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」傳真1紙、「台北地檢署監管科收據」傳真3紙（見偵字第2722卷第47-55頁）、丙○之彰化銀行帳戶提款單據6張（見偵字第2722卷第57-59頁）、甲○○之手機通聯記錄翻拍照片（見偵字第2722卷第61-71頁）、扣押物品照片（見偵字第2722卷第73頁）、甲○○遭逮捕查獲之照片（見偵字第2722卷第75頁）、彰化縣警察局員林分局認領保管單（見偵字第2722卷第77頁）、通聯調閱查詢單（0000000000）（見偵字第2722卷第179-183頁）、新北市政府警察局新莊分局中港派出所受理刑事案件報案三聯單（戊○○）（見偵字第3110卷第29頁）、偽造之「臺灣臺北地方法院清查帳戶」傳真文件1紙（戊○○）（見偵字第3110卷第31頁）、車手甲○○取款交易監視器畫面擷圖（見偵字第3110卷第33-34頁）附卷可佐，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪部分㈠犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。

又，共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。

其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。

另按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度臺上字第1066號判決參照）。

㈡查被告依詐騙集團上游成員指示執行詐欺取財行為之方式，係先由機房人員撥打被害人電話騙取現金後，被告再依集團指示與被害人會面、取款，得款後再交與前來取款之其他集團成員，顯見該詐欺集團內部有分工結構，屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。

核被告所為，係犯組織犯罪條例第3條第1項之參與犯罪組織罪（犯罪事實首段加入詐欺集團部分）、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪（詐騙被害人戊○○部分）及第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪（詐騙被害人丙○部分）。

被告參與犯罪組織且以一行為同時冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯行（詐騙被害人戊○○部分），犯罪目的單一，依一般社會通念，應屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從重論以加重詐欺罪名。

被告復另行起意，再向被害人丙○犯加重詐欺取財未遂，其犯意各別，構成要件及時地不同，所侵害之財產法益各別，應予分論併罰。

㈢詐欺組織集團內部成員眾多，分工負責，有「一線」撥打電話實施詐欺之人，有「二線」、「三線」轉接人員，如本案中冒用員警、檢察官身分者即是，亦有負責提領或拿取被害人款項之「車手」，渠等彼此分工，相互依存，不可或缺，以遂行詐騙犯行，領取詐騙所得，並防止遭到偵查機關查獲。

被告既明知與其他詐欺集團成員之分工內容，進而擔任取款車手，並約定以取款金額3%為酬勞，則被告顯係基於正犯之犯意，共同參與詐騙集團之任務分配，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達詐欺犯罪之目的，自應與其他詐欺集團成員共負正犯責任。

㈣被告前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以105年度易字第1094號判決判處有期徒刑10月確定，於108年2月1日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌被告正值青春年少，身體健康，卻不依循正途努力賺錢，無視國家政府積極掃蕩詐欺集團，戮力滌除詐騙產業輸出國之惡名，僅因擔任車手容易賺錢，即貪圖不法利益，甘於輕鬆工作，甫於執行完畢出監，即率爾加入詐騙集團擔任車手，使詐騙集團獲取不法所得，致被害人蒙受重大損失，難以追償，顯見觀念偏差，行為非常不當，對刑罰之反應能力薄弱，先前入監執行之矯正效果欠佳，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。

所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。

又該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至其方式係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非偵查機關請其轉送，均無限制（最高法院91年度台上字第6368號判決參照）。

本件被告於108年3月6日下午擬向被害人丙○取款時，遭埋伏之警員當場逮捕後，在警方查獲前，被告旋即於翌日警詢時主動供出被害人戊○○部分之犯罪行為，並進而接受裁判等情，業經承辦警員乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第169-173頁），復有警詢筆錄、員林警分局刑事案發報告書在卷可考（見偵字第2722卷第17-18頁、第4頁），是就被告此部分之犯行，應成立自首，爰依法減輕其刑，並先就累犯加重其刑後，再依自首規定減輕之。

㈥沒收部分⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

至於有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決參照）。

查被告供稱參與詐騙集團之酬勞，係約定提領金額之3%，尚屬一般從事車手任務之行情代價，因無其他證據足認被告有獲取較高報酬之情事，則其領取被害人款項後其他交付上手成員之款項不能認為係犯罪所得。

查被告於偵、審中供稱其擔任車手詐騙被害人戊○○後取得之酬勞為11000元，雖僅約1.6%，與原先之約定有距，惟並非顯不合理，因未扣案，應依前揭規定宣告沒收，並諭知追徵其價額。

⒉扣案iPhone6手機1支，被告供稱係向朋友借來的，朋友也是向別人拿的等語，因無法說明確實來自何人，且手機已屬舊款，價值不高，取得容易，又為被告所使用，且插用之門號0000000000號SIM卡之申登人亦為被告（見偵字第2722號卷第179-181頁通聯調閱查詢單），足認該手機係被告所有。

又被告供稱有使用該手機、門號與上游聯絡，並交與被害人與上游聽講後再拿取被害人之款項，故為供犯罪所用之物。

至扣案牛皮紙袋5個，被告供稱係其購買，又在拿取被害人丙○之款項時為警扣得，目的顯係用來包裝被害人之財物，亦係供犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

⒊至扣案門號0000000000號之SIM卡1張，申登人係丁○○（見偵字第2722號卷第181-183頁通聯調閱查詢單），被告供稱係其母所有，為供日常生活所用，堪認並未用於本件犯行，與本案犯罪無關，爰不予宣告沒收。

四、公訴意旨另以：犯罪事實一㈠部分，被告向被害人戊○○收取68萬元現金後，依集團成員指示，前往新北市板橋殯儀館，將款項放置在指定地點後離去，以此方式掩飾、隱匿贓款去向及所在。

嗣於同日晚間6、7時許，再依集團成員電話指示，前往臺北市文山區木柵動物園外等候，此期間電話均未中斷，迨至另名身分不詳之成年男性集團成員前來確認後，再交付11000元之酬勞。

因認被告另涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。

另犯罪事實一㈡部分，因詐欺集團成員有行使偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署強制性資產凍結執行書」傳真1紙、「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」傳真1 紙、「台北地檢署監管科收據」傳真3紙，因認被告另涉犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪等語。

然查：㈠對於洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化。

因此，是否構成洗錢罪，應以行為人有為逃避或妨礙所犯特定犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當。

職此，應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使特定犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在、所有權或其他權益改變，因而妨礙特定犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對特定犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內；

若非先有犯罪所得或利益存在，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106年度台上字第269號判決意旨參照）。

又依洗錢防制法之規定，掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向之行為，固可構成洗錢罪，然本件被告僅負責拿取被害人遭騙款項，再交付其他詐騙集團之上手成員，僅係將從事詐欺取財之犯罪所得置於詐騙集團實力支配之下，核屬遂行詐欺取財罪中「取財」之構成要件行為，並未將犯罪所得移轉予非詐欺集團成員，或變更犯罪所得存在狀態，以達成掩飾隱匿效果，該贓款係被告交由詐騙集團成員掌控，並非「漂白」贓款使之合法化或妨礙金融秩序，亦無證據足認被告有以「不正方法」取得他人向金融機構申請開立之帳戶之情事。

故被告前揭犯行，難認該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。

因公訴意旨認此部分與有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，就此部分自不另為無罪之諭知。

㈡犯罪事實一㈡部分，被害人丙○固有因詐欺集團成員先後對其行使「臺灣臺北地方法院地檢署強制性資產凍結執行書」傳真1紙、「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」傳真1紙、「台北地檢署監管科收據」傳真3紙，而受騙上當並損失163萬元之情事。

惟丙○於警詢中供稱：先後有3名車手前來取款，第一次是一名，第二、三次是另一名，第四次才是甲○○等語（見偵字第2722卷第185-186頁警詢筆錄），且上開偽造公文書之傳真日期分別為108年2月21日、2月22日、2月25日、3月5日（見同卷第47-55頁），均作為前三次詐欺得款163萬元所使用，並非作為最後一次訛詐被害人丙○交付50萬元保證金之用，故上開偽造公文書之行使應與被告無涉，難認被告就該部分犯行亦有犯意聯絡及行為分擔。

因公訴意旨亦認此部分與有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦不另為無罪之諭知。

五、上訴之准駁㈠上訴駁回部分按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

又，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。

查：被告所屬詐騙組織集團冒用偵查機關及公務員名義欺騙良善民眾，危害程度非輕，被告前揭犯罪情狀，顯無有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重等情形。

被告上訴主張原審未依刑法第59條規定減輕其刑云云，自非可採。

另就所犯第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪（詐騙被害人丙○部分），被告上訴，認原審量刑過重云云，然原審判決就被告此部分犯行所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，原審在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，核無不合，被告此部分之上訴應予駁回。

㈡撤銷部分就被告所犯，詐騙被害人戊○○部分所涉之行使偽造公文書罪、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪部分，原審未為自首之認定，即有疏漏；

且就法律適用部分，原審引用最高法院107年度台上字第3714號判決所持見解，以被告參與犯罪組織罪及參與期間之個別犯罪，應分論併罰，併依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年，固非無見。

惟此與前揭最高法院107年度台上字第1066號判決所持見解，顯相逕庭。

進而言之，最高法院居於法律審之位階，就本案所涉事實之法律見解前後既有分歧，此項法律見解之歧異雖與事實認定所適用「罪疑惟輕」原則不同，但類推其精神及參酌刑法第2條第1項但書有關法律變更採取「從輕主義」之體系性解釋，最高法院法律見解分歧之不利益自不應歸於被告，是就被告所犯，參與犯罪組織罪及詐騙被害人戊○○部分所涉之行使偽造公文書罪、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪部分，依前開之說明，原判決此此部分之認定即有未洽，應併同定執行刑部分撤銷改判。

上開各罪，犯罪目的單一，依一般社會通念，應屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從重論以加重詐欺罪名。

爰審酌被告所屬詐騙組織集團冒用偵查機關及公務員名義欺騙良善民眾，足以引發人民對公務機關之猜忌，減損司法威信，並侵蝕國民間之信任基礎，危害程度非輕，另衡量被告犯後坦承犯行，態度尚可，教育程度為高中肄業，未婚，無子女，先前從事板模工作，日薪1800元，每月收入約2、3萬元，迄今未與被害人和解等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑及沒收，主刑部分並與上訴駁回部分，定執行刑為有期徒刑2年。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第339條之4第1項第1款、第2款、第47條第1項、第62條前段、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪英丰偵查起訴，檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕
法 官 劉登俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林育萱

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日