臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1703,20190910,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1703號
上 訴 人
即 被 告 林川閔



指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度訴字第354 號中華民國108 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第12867 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林川閔未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○）沒收。

犯罪事實

一、林川閔明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國106 年間某日，在彰化縣埔心鄉某小吃部內，受真實姓名年籍不詳、綽號「金順」之成年男子之委託，代為寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），而非法持有之。

二、嗣因警方偵辦107 年12月6 日21時57分發生在彰化縣○○鄉○○路0 段000 號前槍擊案，查獲1 枚經擊發之彈殼，經警方調閱監視器畫面後，循線追查，始發現林川閔涉犯持有槍枝罪重嫌，警方乃於同年月11日15時55分許持臺灣彰化地方檢察署檢察官所核發之拘票及臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，至彰化縣○○市○○路000 巷0 號00樓之0 林川閔住處，拘提林川閔到案並搜索其住處後，林川閔始帶同警方至彰化縣○○鄉○○村○○路0 段000 巷00號旁竹林內，取出其所藏放之上開改造手槍1 支（含彈匣1 個），供警方扣案。

三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時之詢問，均有依法告知權利，並就持有槍枝及子彈之犯罪事實詢問被告，予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時就持有槍枝所為之自白，既有上開具殺傷力之槍枝扣案可佐，是其自白顯與事實相符，自得採為本案判決之基礎。

二、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

本案卷附之內政部警政署刑事警察局108 年1 月21日刑鑑字第1078029270號鑑定書含子彈彈殼相片2 張（見偵卷第107 至110 頁）及內政部警政署刑事警察局108 年3 月4 日刑鑑字第1078029271號鑑定書含槍彈相片4 張（鑑驗扣案槍枝、子彈，見107 年度偵字第12867 號卷〈下稱偵卷〉第111 至114 頁），均係由承辦本案之彰化縣警察局員林分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，本院審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，又無必要命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，故可認上開鑑定書均具有證據能力。

三、警方起獲槍枝之現場蒐證照片8 幀及已擊發彈殼之照片2 幀（見偵卷第75至85頁）及槍擊案聲搜卷之現場蒐證照片、監視錄影畫面翻拍照片、FB等照片，均係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自均有證據能力。

四、刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時表示沒有意見、同意有證據能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本件扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個）及彈殼1枚，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。

又上開扣案物係員警依法所查扣，或槍案現場所遺留之物，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷第31至43頁、第119 至120 頁；

原審卷第92頁、第117 至118 頁；

本院卷第108 頁、第127 至128 頁），並有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表（含照片）、現場取獲槍枝照片8張（見偵卷第45至69頁、第75至92頁）及槍擊案聲搜卷所附之現場蒐證照片、監視錄影畫面翻拍照片、FB等照片暨車輛詳細資料報表、彰化縣警察局車行記錄匯出文字資料等在卷可稽（見本院卷第153至183頁），並有改造手槍1支（含彈匣1個）及彈殼1枚扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果認送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

又比對結果：送鑑槍枝試射彈殼經與彰化縣警察局員林分局107年12月19日彰警刑槍字第000000-0號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「彰化縣○○市○○路0段000號槍擊案」之現場證物彈殼1枚比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發等情，此有內政部警政署刑事警察局108年1月21日刑鑑字第1078029270號鑑定書及108年3月4日刑鑑字第1078029271號鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第107至114頁），足認扣案之槍枝確可發射子彈，而具有殺傷力。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：㈠寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始受人委託代為保管而已。

又「寄藏」係受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既為「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。

而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。

本件被告所持槍枝係受綽號「金順」之成年男子委託寄藏而取得，亦即受綽號「金順」之委託代為保管，自屬寄藏之犯行。

故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪。

公訴意旨雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可「持有」可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，容有誤會，惟寄藏與持有具殺傷力之改造手槍，係同一條項之罪名，本院自無庸變更起訴法條，併此敘明。

㈡被告因寄藏上開改造槍枝，而持有該槍枝之低度行為，為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

三、撤銷原判決之理由：本件原判決認定被告係犯持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行事證明確，而予以論罪科刑，判處被告有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣5 萬元，固非無見，惟查，被告於警詢即供稱其所持有之槍枝係綽號「金順」之男子於1 年前所寄放，後來因綽號「金順」之男子死亡，所以其無法將該槍枝還給他等語（見偵卷第41頁），嗣被告於偵訊、原審及本院審理時亦均陳稱扣案之槍枝為綽號「金順」之男子所寄放等語（見偵卷第120 頁；

原審卷第118 頁；

本院卷第128 頁），是以被告係受綽號「金順」之男子之委託代為寄藏保管該槍枝，而持有該槍枝，故被告應係受託寄藏槍枝而持有，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價論罪。

是以原審論以被告持有持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，尚有未洽。

四、關於上訴理由之審酌： ㈠被告上訴意旨略以：⒈警方偵辦107 年12月6 日發生在彰化縣○○鄉○○路0 段000 號前之槍擊案，經調閱監視器查覺被告可能涉有犯嫌，惟警方在當下並無法明確認定被告是否持有槍枝，爾後警方得以認定均係被告自動配合警方，並帶警方至彰化縣○○鄉○○村○○路0 段000 巷00號旁竹林內取得該改造手槍，供警方查扣，警方始得以查悉上情。

是以被告自有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項於偵查中自白，並供述全部槍枝之來源及去向，因而查獲，自應依法予被告減輕其刑或免刑。

⒉被告僅持有單一改造手槍，且無持有子彈，原判決量處被告有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣5 萬元，量刑有違比例原則，請鈞院撤銷原判決，從輕量刑，予被告自新之機會等語。

㈡本院查：⒈本件警方係因證人詹子誼之證述、行車紀錄器影像、槍擊現場遺留已擊發之彈殼1 枚、監視錄影畫面及車輛詳細資料報表等，而向臺灣彰化地方法院聲請搜索票，並報請臺灣彰化地方檢察署檢察官核發拘票，拘提被告到案，被告始帶同警方至其竹林藏槍處取出槍枝，此業經本院調閱臺灣彰化地方法院107 年度聲搜孛第1218號卷核閱無誤，而警方持搜索票，至被告住處執行搜索，雖未查扣有任何違禁物，惟警方既因證人詹子誼之證述、行車紀錄器影像、槍擊現場遺留已擊發之彈殼1 枚及監視錄影畫面、車輛詳細資料報表等，而已確定被告係持槍射擊者，故警方即持拘票及搜索票，至被告住處拘提被告到案並搜索其住處，是以被告自無自首之情形。

又嗣後被告帶警方至彰化縣○○鄉○○村○○路0 段000巷00號旁竹林內，取出其所藏放之上開改造手槍1 支，被告雖供述該槍枝係綽號「金順」之男子所寄放，惟被告並不知綽號「金順」之真實姓名、年籍等資料，並稱綽號「金順」之男子已死亡，而無從查證，是以被告並無供出該槍枝來源因而查獲或防止重大危害治安事件發生之情形，且所謂供述槍械之去向，係指已將槍械移轉與他人持有之情形而言，並不包括仍在自己持有之情形在內，是以被告亦無供述槍枝之去向因而查獲或防止重大危害治安事件發生之情形，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定不符，自無從依該條項之規定減輕或免除被告之刑，故被告此部分上訴所陳並無足採。

⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

本案被告持有上開槍枝對社會治安危害甚大，且被告所犯持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，又被告係因當街對詹子誼所駕駛之自用小客車開槍，警方始循線追查開槍者，而查獲被告涉犯重嫌，且被告亦坦認其係當街開槍之人（見本卷第129 頁），是以被告因寄藏槍枝而持有槍枝之行為已嚴重危害社會安全，又被告前曾因懲治盜匪條例案件於100 年7 月4 日執行完畢後，又再犯本案持有槍枝及其自警詢即坦承犯行之犯後態度等情狀，依刑法第57條之規定審酌被告之各種犯罪情狀，量處被告有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣5萬元，並無明顯失出、失入之處，亦無情輕法重量刑過重之情形，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑，亦無足採。

⒊綜上所述，被告上訴意旨所陳均難予採取，又被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以其上訴為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，而有未洽，被告上訴固未指摘及此，然原判決既屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾犯懲治盜匪條例等案件，素行非佳，此有被告前案紀錄表在卷可參，被告明知可發射子彈具殺傷力之槍枝係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟無視法律禁止，於此社會治安日益惡化之際，未經許可非法持有改造手槍，造成社會治安之危害（被告以其因寄藏而持有之非制式手槍當街對空開槍），其行為殊值非難，衡酌被告所為嚴重危害社會治安及他人生命身體之潛在危險，及其犯罪之動機、目的及手段惡性非輕，被告自警詢即坦承犯行，並帶同警方至竹林內取出該槍枝，暨其智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（詳偵卷第35頁「受詢問人欄」），量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈡扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），經送鑑定認具殺傷力，已如前述（詳理由欄貳、一、㈡所述），屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經主管機關許可，不得持有，核屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。