臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1709,20190924,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1709號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 劉偉誠
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度訴緝字第2 號中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度少連偵字第78號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

犯罪事實

一、丙○○明知丁聖育（另行通緝中）、賴建揚（本院108 年度上訴字第1254號審理中）與不詳姓名年籍之成年人乃共組3人以上，以實施詐術為手段、具持續性及牟利性之結構性詐欺組織。

竟基於召募他人加入上開詐欺組織犯意，於民國106 年7 月上旬，透過周○喬（本院108 年度上訴字第1254號審理中）詢問有無認識欲加入詐欺組織，擔任出面向受詐騙被害人收取款項之「車手」角色之人，周○喬遂帶同有意願加入且當時仍為少年之黃○豪（89年5 月生，真實姓名年籍詳卷）一同加入上開詐欺組織，丙○○並提供丁聖育之微信聯絡方式予少年黃○豪，以便丁聖育直接指示少年黃○豪向詐欺被害人取款之時地及方式，而以此招募丁聖育及少年黃○豪參與上開詐欺組織。

丙○○進而與丁聖育、賴建揚及少年黃○豪及該詐欺組織不詳年籍之成年人等共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由該詐欺組織成員於106 年7 月8 日至106 年7 月18日期間，分別僭稱係健保局人員、警察、檢察官等公務員，向甲○○佯稱：其帳戶遭他人用於投資詐騙及洗錢云云，要求甲○○立即至銀行領錢做為證物，致甲○○陷於錯誤，於106 年7 月18日下午3 時許，依照詐欺組織成員電話之指示，將其所提領現金新臺幣（下同）98萬元，攜往雲林縣北港鎮建國國中校門口，交予經指示前往取款之少年黃○豪。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：檢察官及被告於本院準備程序時，知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示就證據能力沒有意見（本院卷第54頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議；

且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告亦均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除證人周○喬、黃○豪於警詢所述關於被告涉犯招募其等加入犯罪組織罪部分，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告曾於上開時間招募證人周○喬及少年黃○豪加入詐欺組織，經該詐欺組織以上開方式詐騙被害人甲○○後，推由少年黃○豪於前述時、地出面向被害人甲○○提領遭詐騙之款項等情，已據被告於原審及本院準備程序時均坦承在卷，且經證人即被害人甲○○於警詢時證述遭詐騙之經過等情（少連偵78號卷第60至62頁），並據證人即受招募之周○喬、黃○豪於偵訊時具結後證述被告招募其等加入該詐欺組織之經過等情（偵4477號卷第209 頁反面，少連偵78號卷第115 頁116 、117 頁反面），此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理刑事案件三聯單、受理各類案件紀錄表（少連偵78號卷第63至66頁、第76至76頁）在卷可稽，認被告於原審及本院所為任意性自白，核與事實相符，上情應堪認定。

本案事證明確，被告上開犯行足以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠按被告行為時組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項原規定（民國106 年4 月19日修正公布）：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。

嗣被告行為後組織犯罪防制條例第2條第1項又於107 年1 月3 日修正公布，將內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，亦即犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，比較新舊法結果，自以修正前組織犯罪防制條例第2條第1項之規定（106 年4 月19日修正公布）有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，被告所犯本件召募犯罪組織犯行，自應適用修正前組織犯罪防制條例第2條之規定，合先敘明。

㈡就被告招募周○喬及少年黃○豪論罪部分：⒈按組織犯罪防制條例第4條第1 、2 項規定：「招募他人加入犯罪組織者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其刑至2 分之1 。」

，其立法理由為：「刑法理論關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織招募對象不限於特定人，甚或利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，爰為防範犯罪組織坐大，『無論是否為犯罪組織之成員』，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，爰增訂第1項，以遏止招募行為。」

觀諸上開立法理由說明，及組織犯罪防制條例第3條第1項、第4條第1 、2 項，乃分就「發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者」及「招募者」分條規範，可認如僅係單純招募他人加入犯罪組織，即難逕認亦屬同條例第3條第1項前、後段所指發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者。

經查，被告招募證人周○喬及少年黃○豪參與前開3 人以上所組成，以詐欺為手段，具有持續性及牟利性之詐欺組織，尚無證據足以證明被告有何除招募行為外之實際參與犯罪組織行為，依照上開說明，認被告應係犯修正前組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪。

公訴意旨認被告係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段罪嫌，尚有誤會，本院業於審理時諭知（本院卷第83頁），應予變更起訴法條。

⒉至組織犯罪防制條例第4條第2項，雖就成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織，設有加重其刑至二分之一之規定。

然上開規定雖不以成年之行為人對少年年齡明知而具直接故意為限，惟至少仍需該行為人對該年齡有所預見而具未必故意。

查被告係81年11月25日生，本案行為時已屬成年人，少年黃○豪為89年5 月生，有其年籍資料在卷可參，本案行為時屬未滿18歲之少年。

然被告與少年黃○豪本不相識，係因被告欲招募他人加入本案詐欺組織，始透過證人周○喬認識有工作需求之少年黃○豪等情，業據被告於偵訊時陳稱：是因為周○喬帶少年黃○豪來找其，要其幫他們找工作，才會認識少年黃○豪等語（少連偵78號卷第109 頁反面），且經證人周○喬於106 年9 月22日、107 年5 月7 日偵訊時證稱：被告曾詢問有無認識的人可當車手，其才介紹當時想找工作的少年黃○豪給被告認識等語（偵4477號卷第209 頁反面、少連偵78號卷第115 頁、第117 頁反面）。

蓋被告與少年黃○豪既為初識，且少年黃○豪於案發時已17歲，觀其照片亦非年幼稚氣，有指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認犯罪嫌疑人年籍資料一覽表各1紙可參（少連偵78號卷第68、69頁），且無證據證明被告於招募少年黃○豪時，明知或可得知悉少年黃○豪之年齡，自不得認定被告係該當成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪。

㈢按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。

其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。

現今詐欺犯罪參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，自架設遠端遙控電話或網路電話、機房管理、招募人員，至收集取得人頭帳戶、撥打電話佯稱政府機關公務人員實施詐騙、取贓分贓、上繳贓款等各階段參與之人，彼此分工，均係完成詐欺犯罪所不可或缺，而為參與詐欺犯罪之一部份。

本案被告所分擔之招募欲加入該詐欺組織並出面向被害人收取款項之「車手」角色之人，再轉介予組織內成員丁聖育、賴建揚，並由該丁聖育、賴建揚指揮收受及轉交詐騙款項，被告雖非為詐欺取財行為之全程，然倘其中某一環節脫落，都將無法順利達成詐欺結果，故其所參與之行為，仍為遂行詐欺取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，被告自應就詐欺取財犯行，共同負責。

故被告與共犯丁聖育、賴建揚、少年黃○豪及該詐欺組織其他不詳年籍成年人冒用政府機關及公務員名義對被害人甲○○詐取財物得逞，核其此部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第1 、2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪。

㈣被告與丁聖育、賴建揚、少年黃○豪及該詐欺組織其他成員間，就加重詐欺取財犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，被告以一招募證人周○喬、少年黃○豪加入犯罪組織，而分工加重詐欺行為，乃同時觸犯招募他人加入犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其招募他人加入犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑。

故被告係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1 、2 款之加重詐欺取財罪，應從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。

㈥按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

被告前於102 年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以102 年度易字第 508號，判處有期徒刑3 月確定，於103 年8 月23日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，依上開說明，被告前開竊盜案件既已執行完畢，自不因嗣後前開案件與其他案件於104 、105 年間另定執行刑，而影響該罪已執行完畢之事實。

故其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，且本案被告所犯加重詐欺取財罪與前開竊盜罪，均係屬侵害他人財產法益之同質性犯罪，足見行為人有其特別惡性，且前案之徒刑執行完畢後仍再犯，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈦本件案發時被告雖為成年人，少年黃○豪為少年，然依照前開理由㈡⒉之說明，並無證據證明被告明知或可得而知黃○豪為少年，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑。

㈧對原審判決及上訴理由之說明：⒈原審認被告罪證明確，依法論科，固非無見，惟查，原審有下列之違誤：①被告所為係屬招募他人加入犯罪組織罪，原審認被告係構成參與犯罪組織罪。

②被告無從認識黃○豪係屬少年，原審誤依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。

③被告本案犯罪時間為106 年7 月上旬至同年月18日，原審判決認被告曾因詐欺、竊盜等案件，經裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於106 年11月15日保護管束期滿執行完畢，而構成累犯，雖被告因上開理由㈥之說明，仍有其他構成累犯之前科犯行，原審此部分之記載尚非正確。

⒉檢察官上訴意旨以被告所犯組織犯罪防制條例與加重詐欺取財間應為數罪併罰關係；

且原審判決忽略輕罪「封鎖作用」，未依組織犯罪防制條例宣告強制工作，尚有不當。

然查：①就上訴意旨所指被告所犯組織犯罪防制條例及加重詐欺取財罪間，應予數罪併罰部分，依據上開理由三㈤之說明，為無理由。

②就上訴意旨所指原審未予宣告強制工作部分，因本院認被告係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，而違反該規定者，並無組織犯罪防制條例第3條第3項應宣告強制工作之適用，故檢察官此部分上訴亦無理由。

⒊從而，雖檢察官之上訴均無理由，然原判決有上揭可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決撤銷改判。

㈨爰審酌被告正值青壯，不思以己力循正途獲取財物，為牟不法利益，率而召募他人加入詐欺犯罪組織，侵害被害人之財產權及危害社會治安；

且其前於100 年間，因曾擔任詐欺犯罪之車手，經臺灣臺北地方法院以101 年度訴字第658 號、102 年度訴字第74、640 號判處有期徒刑1 年4 月確定，有該判決1 份附卷可參（原審訴卷第33至50頁），更可認其明顯欠缺法治及尊重他人財產權之觀念；

另審酌被告於偵查期間否認犯罪，於原審及本院坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、素行、就加重詐欺犯行之分工角色，並考量本件被害人遭損害之金額，暨被告於原審時自述高中肄業之智識程度及家庭經濟生活狀況（原審訴緝卷第111 至112 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收部分：本案並無證據證明被告有取得該詐欺組織所詐得98萬元之犯罪所得；

而就被告招募少年黃○豪等報酬部分，雖少年黃○豪於警詢時曾證稱：其與被告閒聊時，被告曾說有跟丁聖育拿介紹費，但未告知其金額等語（少連偵78號卷第51頁），然被告於原審時陳稱：其有另外介紹3 、4 個人加入其他集團，目前由雲林地院審理中，那部分其有抽到錢，本案部分則無等語（原審訴緝卷第98頁），蓋縱使被告確曾與少年黃○豪提及因招募有介紹費，然此係指有約定可獲得介紹費，或係業已取得介紹費，尚屬不明，基於有疑利於被告原則，難認被告業已獲取不法所得，自無從沒收並追徵不法所得。

至扣案之甲○○所取得偽造之臺北地檢署公證部門收據2 紙（少連偵卷第70至71頁），均非本案犯罪所用之物，亦不予宣告沒收。

五、被告經本院合法傳喚，且無在監押之情形，有本院送達證書及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參（本院卷第67頁），其無正當理由，於本院108 年9 月3 日審判期日不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，自得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第4條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第339條之4第1項第1 、2 款、第55條前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 卉 蓁

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條
招募他人加入犯罪組織者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。