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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1790號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉佑辰
選任辯護人 林聖芳律師 （法扶律師）
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1183號中華民國108年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第9328號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉佑辰犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二編號2至10所示之物，均沒收。
事 實
一、劉佑辰經綽號「阿猴」之成年男子介紹，自民國(下同 )108年1月間某日起至同年3月26日遭查獲止，加入真實姓名年籍不詳通訊軟體微信暱稱「Kitty」、「哲學家」及范嘉駿、張庭瑋等人所組成之三人以上，以實施詐術為手段之具有持續性、牟利性之有結構性組織（下稱詐欺集團），並與該詐欺集團成員（無證據證明有未滿18歲之人）共同基於意圖為自己不法之所有三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員於不詳時間盜用李浩華之友暱稱「如玉如玉」之通訊軟體臉書帳號，並刊登欲販售「Iphone手機」之不實訊息，適李浩華於108年3月26日下午5 時許見上開訊息，誤信為真，因而陷於錯誤，而於同日下午6時28分許、48分許，分別匯款新臺幣（下同）3萬5000元及7萬5000元至指定之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶後，旋由劉佑辰於附表一所示之時間、地點前往提領詐欺款項，嗣劉佑辰於附表一編號2 所示之時間、地點提領款項時，因形跡可疑當場遭警方查獲，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經李浩華訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定。
因此證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；
至於共犯於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97 年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。
然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列。
本件被害人李浩華於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即不具證據能力。
㈡犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。
又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
查加重詐欺取財部分本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、辯護人、被告於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
㈢本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，迭據被告劉佑辰於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第39至45頁、第187至189頁、第243至245頁、聲羈卷第16至17頁、原審卷第92頁、第129 頁、第136頁、本院審理筆錄)，核與告訴人李浩華於警詢時之證述大致相符（見偵卷第215至219頁），並有臺北市政府警察局文山第二分局興隆派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、匯款收據、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶歷史交易明細表影本各1 份、刑事案件照片12張、被告持提款卡前往提款之監視錄影畫面擷圖16張、被告持有之0000000000號手機與詐欺集團其他成員對話之紀錄在卷可參（見偵卷第85至143頁、第207至225頁 ），復有如附表二所示之物扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠組織犯罪防制條例於106年4月19 日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；
107年1月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。
又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。
然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。
自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。
刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。
倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。
因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。
加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
被告劉佑辰前因參與本案犯罪組織擔任車手業於108年1月間先後二次至大甲向被害人拿現金、金飾，繼於3月25日持中華郵政之提款卡提領現款2、30萬元(見被告於警訊、偵查、審理中之供述，偵查卷第45 頁、188至189頁、244至245頁，原審卷第92至93頁 )，被告於本院供稱加入KITTY 詐欺集團犯的其他詐欺罪，另外還有四個案子，本案是我加入這個集團最後做的一個案子( 見本院卷第46頁)，堪認被告於本案中並非第1次提領詐騙款項，本案所為加重詐欺取財犯行即與組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪無裁判上一罪關係，被訴違反組織犯罪條例部分僅係參與犯罪組織後之繼續行為，僅就加重詐欺取財論科。
又本案之詐欺集團係盜用李浩華之友暱稱「如玉如玉」之通訊軟體臉書帳號，並刊登欲販售「Iphone手機」之不實訊息，誘使李浩華受騙交付款項，另指派被告劉佑辰、張庭瑋等前往收取，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，而係以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之結構性組織甚明，核與組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之要件相符。
㈡被告就本案所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
公訴意旨認被告另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，與所犯之加重詐欺取財罪應分論併罰，尚有未洽。
㈢再共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。
而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）；
另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。
本案被告劉佑辰參與所屬以從事詐術行騙之犯罪組織，擔任車手，依照上級指示提領民眾遭詐騙的款項，雖被告並不負責刊登不實訊息向被害人施以詐術，而推由同一詐欺犯罪組織之其他成員為之，但被告及同屬該系爭詐欺犯罪組織其他成員之間，就上開詐欺犯行分工分別以盜用臉書帳號刊登不實訊息、居間聯繫及向受騙被害人收取詐騙款項等任務，其犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，需由多人縝密分工方能完成，均有所認識，而仍參與該犯罪組織，揆諸上開說明，被告雖未參與上開犯行之全部行為階段，仍應就所參與部分，與詐欺犯罪組織其他成員間，負共同正犯之責。
是被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，與暱稱「Kitty」、「哲學家」、范嘉駿、張庭瑋及詐欺集團其餘不詳成員間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈣詐欺集團不詳成員誘使告訴人先後二次匯款，及被告於告訴人受騙匯款後，分別於附表一所示之時、地2 次提領告訴人匯入人頭帳戶內之贓款之行為，均是基於同一詐欺取財之目的，而於密切、接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於同一之犯意接續為之，均應以接續犯予以評價而論以一加重詐欺取財罪。
㈤被告前因犯詐欺案件，經臺灣高等法院以105 年度上訴字第308號判決判處有期徒刑7月確定，入監執行後於105年8月10日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
被告於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
而被告於本案犯行前5 年內所犯之詐欺罪，即係冒充公務員向被害人行詐，與本案為同性質之犯罪，被告於受徒刑執行完畢後，仍故意為與前案同質之犯罪，足見其對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使被告警惕，本院認依累犯之規定加重其刑，並無違釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥另組織犯罪防制條例第3條第3項固規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，因本件僅論處被告加重詐欺取財罪，自無從適用組織犯罪防制條例之規定而對被告諭知強制工作，公訴意旨認應令被告入勞動場所強制工作3年，亦有未洽。
㈦原審認被告罪證明確予以論科固非無見，然原審疏未查明被告所犯本件加重詐欺取財罪行非參與犯罪組織後第一次所犯，而與所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪論以想像競合犯從一重處斷，尚有未洽。
被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，然被告所犯加重詐欺取財罪並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，此部分上訴並無理由，然本件僅就加重詐欺取財論科，被告請求從輕量刑尚非無由。
檢察官以參與犯罪組織係即成犯非繼續犯，參與犯罪組織非詐欺取財之方法，詐欺取財亦非參與犯罪組織之當然結果，被告所犯參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財間應分論併罰。
被告參與犯罪組織另觸犯刑責更重之加重詐欺取財罪，更應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知強制工作，否則將發生不法內涵較輕需諭知強制工作，不法內涵較重反不需諭知強制工作之不公平現象等爲由上訴，惟行爲人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地，本件加重詐欺取財罪並非被告參與本案犯罪組織後第一次所爲，二罪間並無想像競合犯之裁判上一罪關係，被訴違反組織犯罪防制條例部分係參與犯罪組織後之繼續行爲，僅就加重詐欺取財罪論科如上述，檢察官上開上訴亦無理由。
然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次犯詐欺案件受科刑之前案紀錄(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，素行不佳，正值青壯，不思依循正途賺取生活費用，竟貪圖不法錢財，再參與詐欺集團為本案罪行，所爲嚴重破壞社會治安，兼衡告訴人所受損害之程度及被告犯後坦承犯行，迄未與告訴人達成和解賠償損失，暨國中畢業之教育智識程度、之前從事水電工作、月入2萬多，未婚、沒有人需要扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
扣案如附表二編號2至9所示之物，係范嘉駿交付作為或預備作為本案提領詐騙款項之用，扣案如附表二編號10之行動電話IPHONE5S（含門號0000000000SIM卡1張），係被告所有，作為與微信暱稱「Kitt y」、「哲學家」及范嘉駿、張庭瑋等人聯絡使用，均經被告陳明在卷（見偵卷第42至44頁），堪認皆屬供犯罪所用或犯罪預備之物，均應依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。
至扣案如附表二編號1所示之現金11萬元，為被告提領告訴人遭詐之款項，尚需繳回給所屬詐欺集團，被告並無處分權，因未繳回前即被查獲亦無從取得報酬，爰不予宣告沒收。
另扣案如附表二編號11、12所示之交易明細及查詢明細，則係提領贓款及測試卡片所得，雖為犯罪所生之物，然均欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第四十七條第一項、第三百三十九條之四第一項第二款、第三十八條第二項前段、刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官尤開民提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
（以下所列提領金額均不含跨行提領手續費5元或跨行轉帳手續費新臺幣15元；時間：民國）
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│編│被害人│詐騙時間、方式 │匯入之人頭帳戶│匯款時間 │提領時間 │提領地點 │
│號│ │ │ ├───────┼───────┤ │
│ │ │ │ │金額（新臺幣）│金額（新臺幣）│ │
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│1 │李浩華│通訊軟體微信暱稱「 │詹鎧鴻 │108年3月26日下│108年3月26日下│臺中市北屯區東│
│ │ │Kitty」、「哲學家」 │中國信託銀行 │午6時28分31秒 │午6時41分52秒 │山路1段221號（│
│ │ │及范嘉駿、張庭瑋等人│帳號000-000000│3萬5,000元 │3萬5,000元 │統一超商臺中東│
│ │ │所屬詐欺集團不詳成員│392281號 │ │ │山門市） │
│ │ │於不詳時間盜用用暱稱│ │ │ │ │
│ │ │「如玉如玉」之通訊軟│ │ │ │ │
│ │ │體臉書帳號，並刊登欲│ │ │ │ │
│ │ │販售「Iphone手機」之│ ├───────┼───────┼───────┤
│ │ │不實訊息，適李浩華於│ │108年3月26日下│108年3月26日下│臺中市北屯區東│
│ │ │108年3月26日下午5時 │ │午6時48分18秒 │午6時56分13秒 │山路1段212號（│
│ │ │許見上開訊息，誤信為│ │7萬5,000元 │7萬5,000元 │統一超商水景門│
│ │ │真，因而陷於錯誤，而│ │ │ │市） │
│ │ │於右列時間，將右列款│ │ │ │ │
│ │ │項轉入右列人頭帳戶中│ │ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │ │
└─┴───┴──────────┴───────┴───────┴───────┴───────┘
附表二：扣案證物
（扣案時間：108年3月26日下午6時57分許
扣案地點：臺中市○○區○○路0段000號）
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│編號│扣案物品 │數量 │備註 │
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│1 │新臺幣 │11萬元 │ │
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│2 │中國信託金融卡 │1張 │ │
│ │（帳號000-000000000000） │ │ │
├──┼──────────────────┼────┼───────────┤
│3 │郵局金融卡 │1張 │ │
│ │（帳號000-0000000000000000） │ │ │
├──┼──────────────────┼────┼───────────┤
│4 │渣打銀行金融卡 │1張 │ │
│ │（帳號000-00000000000000） │ │ │
├──┼──────────────────┼────┼───────────┤
│5 │台北富邦銀行金融卡 │1張 │ │
│ │（帳號000-000000000000） │ │ │
├──┼──────────────────┼────┼───────────┤
│6 │兆豐國際商銀金融卡 │1張 │ │
│ │（帳號000-0000000000000000000） │ │ │
├──┼──────────────────┼────┼───────────┤
│7 │玉山銀行金融卡 │1張 │ │
│ │（帳號000-0000000000000） │ │ │
├──┼──────────────────┼────┼───────────┤
│8 │中國信託金融卡 │1張 │ │
│ │（帳號000-000000000000） │ │ │
├──┼──────────────────┼────┼───────────┤
│9 │中華郵政金融卡 │1張 │ │
│ │（無卡號，已磨損） │ │ │
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│10 │行動電話IPHONE5S（含門號0000000000SI│1支 │ │
│ │M卡1張，IMEI：000000000000000） │ │ │
├──┼──────────────────┼────┼───────────┤
│11 │中國信託銀行提款交易明細 │1張 │ │
│ │（帳號000-000000000000） │ │ │
├──┼──────────────────┼────┼───────────┤
│12 │台北富邦銀行餘額查詢明細 │1張 │ │
│ │（帳號000-000000xxxxxx5830） │ │ │
└──┴──────────────────┴────┴───────────┘
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