臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1810,20190924,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1810號
上 訴 人
即 被 告 張原發


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度訴字第471 號中華民國108 年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度毒偵字第562 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張原發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、張原發曾於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於88年1 月4 日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署以87年度偵字第11447 號為不起訴處分確定；

其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內即89年間，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，再經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年9 月19日停止戒治，而其刑責部分，則經臺灣彰化地方法院90年度訴字第278 號判決判處有期徒刑8 月確定。

詎其猶不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於108 年2 月11日下午2 時許，在彰化縣二水鄉某堤岸道路旁，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1次。

嗣張原發因另毒品案件遭通緝，於108年2月12日下午5時許，在彰化縣0 0 鄉0 0 路00號前，為警緝獲後，張原發於有偵查權限之公務員發覺其上開施用毒品犯行前，向員警林偉詮承認其上開施用第一級毒品犯行，自首而接受裁判，經警採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。

而詮昕科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局田中分局依檢察機關概括選任囑託詮昕科技股份有限公司就上訴人即被告張原發（下稱被告）尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於本案審理時雖未到庭陳述，惟其對於上開施用第一級毒品海洛因犯行於警詢、偵訊、原審準備程序與審理時均坦承不諱（見108年度毒偵字第562號卷〈下稱偵卷〉第10頁、第83至84頁；

原審卷第52頁、第59頁），而警方送檢驗之尿液確為被告於108年2月12日所親自排放，並由警員在被告面前封緘等情，業據被告於警詢供承不諱（見偵卷第11頁），且警方將所採集之被告尿液後，送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗，鑑驗結果確呈毒品海洛因之代謝物嗎啡陽性反應及可待因陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）及彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號：Z000000000000）各1份（見偵卷第17至19頁）在卷可稽。

而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確，足認被告上開任意性自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。

經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於88年1 月4 日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署以87年度偵字第11447 號為不起訴處分確定；

其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內即89年間，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，再經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年9 月19日停止戒治，而其刑責部分，則經臺灣彰化地方法院90年度訴字第278 號判決判處有期徒刑8 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份附卷可參。

被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經強制戒治及法院判刑確定，被告本案再度施用毒品海洛因之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

㈡被告為施用第一級毒品，而持有第一級毒品，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因106 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院106 年度訴字第442 號判決判處有期徒刑7 月確定，於107 年8 月3 日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案施用毒品之有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯；

復參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告前經入監服刑執行完畢，理應產生警惕作用，且毒品案件向為檢警強力查緝之犯罪，影響社會治安甚大，然被告未能戒除毒癮，足見被告有其特別惡性，且其於前案徒刑執行完畢後6月餘，即復為本案施用毒品犯行，前罪之徒刑執行成效不彰，被告顯然缺乏禁絕毒害決心，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文，依法加重其刑。

㈣另查被告因另案通緝為警查獲後，於有偵查權限之公務員發覺其上開施用毒品海洛因犯罪前，向前往現場處理之員警林偉詮承認其上開施用毒品海洛因等情，有彰化縣警察局查獲施用毒品案件經過情形紀錄表1 份在卷可稽（見偵卷第23頁），被告係對於未發覺之施用第一級毒品罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

三、撤銷原判決之理由：原審認被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告前即因違反毒品危害防制條例案件，經判刑確定後，於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案施用毒品之有期徒刑以上之罪，應論以累犯；

復參酌其前曾多次犯施用毒品罪，於前案徒刑執行完畢後6月餘，即復為本案施用毒品犯行，顯然缺乏禁絕毒害決心，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文，依法加重其刑，惟原判決以被告為累犯，應依法加重其刑，惟又審酌毒品危害防制條例立法意旨，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，認本件依累犯加重最低法定本刑部分，應有過苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑無需加重；

又本件被告曾多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑，審酌一切情狀後，無從判處最低法定本刑，而判處被告有期徒刑1年，尚有未洽。

㈡原判決認被告合於自首之要件，而依刑法第62條前段減輕其刑，且又認被告雖係累犯，惟認依累犯加重最低法定本刑有過苛之處，而無須加重，然又量處被告有期徒刑1年，量刑較被告前施用第一級毒品案件所判處之刑，顯屬稍重，致未臻妥適。

四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告雖因多次吸食毒品為警查獲，為累犯，然因大法官會議釋字第755 號解釋，長期施用毒品者確認係具有病患性犯人之特質，若依累犯加重其刑有過苛之處，再被告符合自首之情形，法官非但未依法減刑，且量處之刑度超越被告之前施用毒品之刑期及其他未自首施用毒品案件之刑期，請撤銷原判決，從輕量刑等語。

㈡本院查：⒈原判決認被告符合自首之要件，而依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並非未依自首之規定減刑，被告此部分上訴所陳尚有誤會。

⒉本案被告前於90年間即因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院90年度訴字第278號判決判處有期徒刑8月（累犯）確定；

於91年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院92年度訴字第42號判決判處有期徒刑10月（累犯）確定；

於95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院95年度訴字第1969號判決判處有期徒刑11月（累犯）確定；

於97年間即因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院97年度訴字第2376號、第2391號、第2971號判決依序判處有期徒刑7月（累犯）、7月（累犯）、1年2月（累犯）確定；

於97年間即因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院98年度訴字第117號判決判處有期徒刑10月（累犯）確定；

又於101年間即因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院101年度訴字第427號、第1267號判決依序判處有期徒刑11月（累犯）、11月（累犯）確定；

再於102年間即因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院102年度訴字第279號判決判處有期徒刑7月（累犯）確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

原審判決既認被告雖係累犯，惟認依累犯加重最低法定本刑有過苛之處，而無須加重，且認被告合於自首之要件，而依刑法第62條前段減輕其刑，然又量處被告有期徒刑1年，其量刑較被告前所施用第一級毒品案件（同係累犯）所量處之刑，顯屬稍重，致未臻妥適。

是以被告上訴指摘原審量刑過重有未依自首予以實際減刑之不當等語，應屬可採。

⒊被告上訴意旨指摘原判決量刑過重及未予實際減刑不當，均難認有據，且被告於本院審理時並未提出其他有利被告之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

五、自為判決之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告屢因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行（累犯部分不予重複評價），仍未能戒斷毒癮，再為本件施用毒品犯行，顯然缺乏禁絕毒害決心，至屬不該，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，其坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及智識程度、家庭經狀況（見偵卷第4頁調查筆錄受詢問人欄；

本院卷第63頁個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。