臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1905,20190925,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1905號
108年度上訴字第1908號
上 訴 人
即 被 告 吳正瑋


選任辯護人 林建宏律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第519號、第887號中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺中地方檢察署108年度偵字第3979號）及移送併辦暨追加起訴（臺中地方檢察署108年度偵字第8245號），本院合併審理判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、吳正瑋前曾因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院臺中簡易庭判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，入監執行後，於民國（下同）104年3月21日執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，且甲基安非他命亦為藥事法所規範之禁藥，不得轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥等犯意，分別為下列犯行：

（一）於107年12月11日上午11時30分許，在臺中市太平區新興路與育賢路口處，以其持有之行動電話門號0000-000000號，與曾明堂所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫販毒事宜，而販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予曾明堂1次。

（二）於107年12月30日上午9時32分許，在臺中市○○區○○街00號前，以其持有之行動電話門號0000-000000號，與黎瑞龍所使用之電話門號00-00000000號聯繫販毒事宜，而販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予黎瑞龍1次。

（三）於108年1月22日晚上7時許，在臺中市太平區樹德路楓康超市後停車場處，以其持有之行動電話門號0000-000000號，與余東洲所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫販毒事宜，而販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予余東洲1次。

（四）於107年12月15日晚上9時10分許，在臺中市○○區○○路000巷00號居住處，以其持有之行動電話門號0000-000000號，與張君璧所使用之行動電話門號0000-000000號聯絡見面後，無償免費提供第二級毒品甲基安非他命予張君璧施用，而以此方式轉讓禁藥予張君璧1次。

（五）於107年12月19日下午5時42分許，在臺中市○○區○○路000巷00號居住處，以其持有之行動電話門號0000-000000號，與王子辰所使用之行動電話門號0000-000000號聯絡見面後，無償免費提供第二級毒品甲基安非他命予王子辰施用，而以此方式轉讓禁藥予王子辰1次。

二、嗣經警依臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書執行通訊監察後，於108年1月24日晚上8時5分許，再經警持檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○街00號前，拘提吳正瑋到案，並於其身上扣得第二級毒品甲基安非他命3包（驗前總淨重合計2.1488公克，驗後總淨重2.1443公克）、其所有供聯絡販賣及轉讓毒品所用之行動電話手機1支（含0000-000000號SIM卡）等物，而循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、被告吳正瑋（下稱被告）及選任辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（原審108訴519號卷第89頁、第140頁至第141頁、本院卷第172頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時迭次坦承不諱（偵3979號卷第319頁至第323頁、第365頁、原審108訴519號卷第184頁、本院卷第178頁），核與證人曾明堂、黎瑞龍、余東洲、張君璧、王子辰等人於警詢及偵訊時證述之購買毒品或無償受讓毒品情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察錄音內容及譯文等件存卷可憑，且查獲之透明結晶物3包經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確均為第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重合計2.1488公克，驗後總淨重2.1443公克），此亦有衛生福利部草屯療養院108年2月11日草療鑑字第1080100572號鑑驗書1份附卷可稽，復有前開第二級毒品甲基安非他命3包、供本件販賣及轉讓毒品聯絡用之行動電話手機1支（含SIM卡1張）等物扣案可資佐證。

（二）又查販賣毒品係政府嚴厲查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，參以毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。

本案被告亦於審理時供承販賣甲基安非他命1千元，約獲利1百元，從而堪認被告前揭販賣毒品甲基安非他命犯行，確具有營利之意圖無訛。

（三）綜上所述，被告前揭自白核與客觀事證相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品3次及轉讓禁藥2次之犯行，均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且按藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83年第1項之法定刑為重。

佐之毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

故除有轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項之法定刑重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

（二）核被告所為，就犯罪事實一（一）至（三）所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實一（四）至（五）所示部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告前揭各次為販賣或轉讓而持有第二級毒品之低度行為，為各該販賣或轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（三）另被告前曾因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院臺中簡易庭判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，並於104年3月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，其於前案徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，其前案之執行未見成效，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。

（四）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，查被告於檢察官偵查中（偵3979號卷第319頁至第323頁、第365頁，被告於108年2月26日偵查中曾供承販賣毒品予曾明堂，就此部分從寬為有利於被告之認定）及原審審判時（原審108訴519號卷第184頁）均自白前揭販賣第二級毒品之犯行，核與上揭減刑規定相符，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開販賣第二級毒品犯行部分均減輕其刑。

上揭加重或減輕部分，併均先加重而後減輕之。

（五）復按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，查被告僅供稱第二級毒品來源上手為綽號「阿妹」、「小鍾」之人，並未提供其真實年籍資料以利追查，而本件未因被告所供內容而查獲毒品上手正犯或共犯，此亦有臺灣臺中地方檢察署108年4月17日中檢達祥108偵3979字第1089038997號函1份附卷可參（原審108訴519號卷第103頁），核與上揭毒品危害防制條例第17條第1項所規定減刑要件不合，自無從再依該規定減輕其刑，附此敘明。

（六）原審判決認被告犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，均罪證明確。

適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項之規定，並審酌被告前曾有多次施用毒品犯行，此有上開前案紀錄表在卷足佐，當知第二級毒品甲基安非他命危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟為貪圖小利，漠視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，多次販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，行為甚值非議，兼衡其犯後尚知坦承犯行，已見悔意，販賣、轉讓第二級毒品之數量及犯罪所得數額、犯罪之情節，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其國中肄業之智識程度、曾從事搭鷹架工作、每月收入約4至5萬元、已婚、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處原審主文欄所示如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如原審主文欄所示，且就沒收部分：說明①本件扣案之甲基安非他命3包（驗前總淨重合計2.1488公克，驗後總淨重2.1443公克），均屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定予以沒收銷燬之。

②扣案之行動電話手機1支（含0000-000000號SIM卡），係供被告販賣及轉讓第二級毒品時使用，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均於各罪項下宣告沒收。

③被告販賣第二級毒品之犯罪所得合計3000元（每次1000元，共3次），均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法均無違誤，量刑及沒收均妥適，應予維持。

四、被告上訴意旨略以：有明確事證證明王秀娥係被告之上手，指摘原審判決未依供出上手而查獲之規定予以減刑，又被告自白犯行原審未依刑法第59條之規定酌減被告刑期，均顯有未洽等語，指摘原審判決不當，惟查：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。

（最高法院106年度台上字第1506號刑事判決參照）。

又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。

是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院106年度台上字第2786號刑事判決參照）。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定（最高法院107年度台上字第71號刑事判決參照）。

經查：本院函請臺中市政府警察局刑事警察大隊，查明是否有因被告之供述而查獲上手，經臺中市政府警察局刑事警察大隊於108年9月10日以中市警刑五字第1080034735號函回覆本院謂：未因被告之供述而查獲王秀娥販毒等語（見本院卷第126頁至第127頁），且經證人王秀娥到庭證稱：其並未因販賣毒品遭起訴，亦未販賣毒品予被告等語（見本院卷第185頁、第186頁），而王秀娥之臺灣高等法院前案紀錄表亦無任何王秀娥販賣第二級毒品經起訴之紀錄（見本院第139頁至第163頁），顯無積極證據足資證明因被告之供述而查獲上手王秀娥。

雖被告於本院另請求傳訊證人林敬源及盧瑞龍證明王秀娥確有販賣毒品予被告，惟被告於本院即自承有提供林敬源及盧瑞龍給警方但未查獲（見本院卷第179頁），且更自承不記得王秀娥確切賣毒品給被告的時間（見本院卷第186頁），王秀亦稱不認識林敬源及盧瑞龍（見本院卷第186頁），林敬源及盧瑞龍既已經被告提供警方調查，而臺中市政府警察局刑事警察大隊於108年9月10日仍以中市警刑五字第1080034735號函回覆本院謂：未因被告之供述而查獲王秀娥販毒等語，本院認顯無必要再傳訊林敬源及盧瑞龍，併此敘明。

又被告已因自白經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而其販賣第二級毒品及轉讓禁藥嚴重危害國人身心健康及社會治安，所為惡性非輕，犯罪情節重大，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，原審未依刑法第59條之規定酌減被告刑期並無不當。

綜上所述，原審判決並無違誤，被告上訴所指各節均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張富鈞提起公訴、移送併辦及追加起訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 建 智

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日

附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。


附表：
┌──┬────┬─────────┬───────┬───────────┐
│編號│對  象  │ 犯  罪  事  實   │所犯罪名及科刑│       沒    收       │
├──┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 1  │曾明堂  │如犯罪事實一（一）│吳正瑋販賣第二│扣案之第二級毒品甲基安│
│    │        │所示              │級毒品，累犯，│非他命參包（驗前總淨重│
│    │        │                  │處有期徒刑參年│合計2.1488公克，驗後總│
│    │        │                  │捌月。        │淨重2.1443公克），沒收│
│    │        │                  │              │銷燬；扣案之門號000000│
│    │        │                  │              │0000號行動電話壹支（含│
│    │        │                  │              │SIM卡壹張）沒收；未扣 │
│    │        │                  │              │案之犯罪所得新臺幣壹仟│
│    │        │                  │              │元，沒收，於全部或一部│
│    │        │                  │              │不能沒收或不宜執行沒收│
│    │        │                  │              │時，追徵其價額。      │
│    │        │                  │              │                      │
│    │        │                  │              │                      │
├──┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 2  │黎瑞龍  │如犯罪事實一（二）│吳正瑋販賣第二│扣案之第二級毒品甲基安│
│    │        │所示              │級毒品，累犯，│非他命參包（驗前總淨重│
│    │        │                  │處有期徒刑參年│合計2.1488公克，驗後總│
│    │        │                  │捌月。        │淨重2.1443公克），沒收│
│    │        │                  │              │銷燬；扣案之門號000000│
│    │        │                  │              │0000號行動電話壹支（含│
│    │        │                  │              │SIM卡壹張）沒收；未扣 │
│    │        │                  │              │案之犯罪所得新臺幣壹仟│
│    │        │                  │              │元，沒收，於全部或一部│
│    │        │                  │              │不能沒收或不宜執行沒收│
│    │        │                  │              │時，追徵其價額。      │
│    │        │                  │              │                      │
├──┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 3  │余東洲  │如犯罪事實一（三）│吳正瑋販賣第二│扣案之第二級毒品甲基安│
│    │        │所示              │級毒品，累犯，│非他命參包（驗前總淨重│
│    │        │                  │處有期徒刑參年│合計2.1488公克，驗後總│
│    │        │                  │捌月。        │淨重2.1443公克），沒收│
│    │        │                  │              │銷燬；扣案之門號000000│
│    │        │                  │              │0000號行動電話壹支（含│
│    │        │                  │              │SIM卡壹張）沒收；未扣 │
│    │        │                  │              │案之犯罪所得新臺幣壹仟│
│    │        │                  │              │元，沒收，於全部或一部│
│    │        │                  │              │不能沒收或不宜執行沒收│
│    │        │                  │              │時，追徵其價額。      │
│    │        │                  │              │                      │
│    │        │                  │              │                      │
├──┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│ 4  │張君璧  │如犯罪事實一（四）│吳正瑋犯藥事法│扣案之門號0000000000號│
│    │        │所示              │第八十三條第一│行動電話壹支（含SIM卡 │
│    │        │                  │項之轉讓禁藥罪│壹張）沒收。          │
│    │        │                  │，累犯，處有期│                      │
│    │        │                  │徒刑柒月。    │                      │
│    │        │                  │              │                      │
│    │        │                  │              │                      │
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│ 5  │王子辰  │如犯罪事實一（五）│吳正瑋犯藥事法│扣案之門號0000000000號│
│    │        │所示              │第八十三條第一│行動電話壹支（含SIM卡 │
│    │        │                  │項之轉讓禁藥罪│壹張）沒收。          │
│    │        │                  │，累犯，處有期│                      │
│    │        │                  │徒刑柒月。    │                      │
│    │        │                  │              │                      │
│    │        │                  │              │                      │
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