臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,2196,20200825,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2196號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔣育祥


選任辯護人 葉東龍律師
詹閔智律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2468號中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第22857號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蔣育祥部分上訴駁回。

蔣育祥緩刑貳年。

犯罪事實

一、蔣金樹（已歿，另由本院為不受理判決）為郭秀珍之夫，蔣佩娟、蔣育祥均為蔣金樹與郭秀珍之子女。

郭秀珍生前曾以蔣佩娟名義開立如附表所示之帳戶供郭秀珍管理、使用，嗣郭秀珍於民國106年5月29日死亡，詎蔣金樹、蔣育祥明知自斯時起郭秀珍之權利能力已經消滅，不得為任何法律行為之主體，無從再授權其等處理名下財產；

且郭秀珍死亡後，郭秀珍所有之財產自斯時起成為遺產，應屬當時之全體繼承人即蔣金樹、蔣佩娟、蔣育祥共同繼承，屬繼承人公同共有，須由全體繼承人填具申請書或同意委任代理人，並檢具相關證件，依據繼承之程序，始得提領款項或處分。

詎蔣金樹因認蔣佩娟不孝，擔心蔣佩娟於郭秀珍死亡後，將如附表所示之帳戶內款項提領一空，竟與蔣育祥共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，利用於郭秀珍死亡前代為保管如附表所示之帳戶存摺及印章之機會，分別於如附表所示之時間，由蔣育祥單獨或與蔣金樹共同前往如附表所示之銀行後，由蔣育祥自行或委由不知情之行員在如附表所示之傳票、取款憑條上金額欄填載或輸入如附表所示之金額，並在印鑑欄內盜蓋如附表所示之蔣佩娟印文，偽造用以表示蔣佩娟同意向如附表所示之銀行提領如附表所示之金額意思之私文書各1張後，持以向不知情之行員行使，致該行員陷於錯誤，誤信蔣金樹、蔣育祥係蔣佩娟或郭秀珍授權委託前來領款，而交付如附表所示之金額予蔣育祥，後蔣金樹、蔣育祥並再將款項以蔣育祥名義辦理定期存款，足生損害於如附表所示之銀行對客戶存款管理之正確性及蔣佩娟之權益。

二、案經蔣佩娟訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明

(一)按「參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定『被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。』

另在警詢等所為之陳述，則以『具有較可信之特別情況』（第159條之2之相對可信性）或『經證明具有可信之特別情況』（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所『必要』者，得為證據。

係以具有『特信性』與『必要性』，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判決已就『被害人』部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」

最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）決議參照。

查檢察官於107年7月10日、18日訊問告訴人蔣佩娟（下稱告訴人），非以證人身分予以傳喚，此觀該日偵訊期日之點名單及訊問筆錄之受訊問人欄之身分記載即明，惟證人即告訴人於原審審理時所為證述內容詳盡，並無較諸其於檢察官訊問時簡略之情形，且已足為判斷上訴人即被告蔣育祥前揭犯行之認定基礎，並無捨其於檢察官訊問時以告訴人身分所為之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。

是以告訴人於偵訊時以告訴人身分所為之證述，尚不具「可信性」及「必要性」要件，本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應認對被告蔣育祥而言無證據能力。

(二)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告蔣育祥及選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)訊據被告蔣育祥固坦承有於前開時、地提領如附表所示之款項等情，惟矢口否認有何詐欺取財及行使偽造私文書犯行，辯稱略以：如附表所示帳戶內款項係蔣金樹與郭秀珍在用，是爸爸媽媽委託我去提領，我沒有犯罪云云。

辯護人辯護意旨略以：被告蔣育祥自幼之認知，是認為家中經濟係由蔣金樹賺取，僅由郭秀珍代為將蔣金樹開設「堅永企業有限公司」、「金星汽車防鏽商行」（均由蔣金樹擔任負責人）所賺取之款項，以子女即被告蔣育祥、告訴人名義至金融機構開設帳戶後存入，被告蔣育祥認定告訴人帳戶內之款項為蔣金樹所有，主觀上根本無行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，且客觀上該帳戶內之款項並非均屬郭秀珍之遺產，此有證人郭永榮之證述可佐，是原審此部分之認定，尚有違誤等語。

惟查：⒈蔣金樹為郭秀珍之夫，被告蔣育祥、告訴人則分別為蔣金樹與郭秀珍之子女，郭秀珍前於88、93年間先後以告訴人名義申設如附表所示之帳戶供其使用，後郭秀珍於106年5月29日死亡，蔣金樹因認告訴人不孝，擔心告訴人於郭秀珍死亡後將如附表所示之帳戶內款項提領一空，即於如附表所示之時間，由被告蔣育祥單獨或與蔣金樹共同前往如附表所示之銀行後，由被告蔣育祥自行或委由行員在如附表所示之傳票、取款憑條上金額欄填載或輸入如附表所示之金額，並在印鑑欄內蓋用如附表所示之告訴人印文，而製作如附表所示之傳票、取款憑條後，提領如附表所示之金額，後被告蔣育祥與蔣金樹再將款項以被告蔣育祥名義辦理定期存款等情，業據被告蔣育祥於偵查及原審審理時供承在卷，核與證人蔣金樹於偵查中供述之情節相符，並經證人即告訴人、證人即郭秀珍之妹郭惠妹、證人即郭秀珍之弟郭永榮於原審審理時證述屬實（見原審卷第70頁至第83頁反面、第180頁至第194頁、第113頁至第120頁反面、第60頁至第69頁反面），復有如附表所示之傳票及取款憑條、如附表所示帳戶開戶資料及交易明細等件在卷可稽（見他卷第42頁至第44頁、第49頁、第67頁至第89頁、第90頁至第126頁），足認被告蔣育祥此部分自白與事實相符，堪以採信。

⒉按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，又借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅（最高法院99年度台上字第2448號民事判決、103年度台上字第1466號民事判決參照），如附表所示帳戶存摺、印章、提款卡原均由郭秀珍自行保管使用，後因郭秀珍罹患糖尿病致視力減退，曾委由蔣金樹與被告蔣育祥提領款項或辦理定存等事宜等情，業據被告蔣育祥於原審審理時供（證）稱：我和告訴人名義所申設的帳戶都是郭秀珍在使用，蔣金樹要錢都是跟郭秀珍講，郭秀珍生病後才由我和蔣金樹提領使用，郭秀珍也有要我去換定存單等語（見原審卷第168頁至第169頁）明確，並經蔣金樹於偵查及原審審理時供稱：如附表所示帳戶的存摺、印章、金融卡原本均由郭秀珍保管，郭秀珍直至106年4、5月才交給伊保管，郭秀珍有權利決定以告訴人名義所存的錢要給誰等語（見他卷第62頁、原審卷第203頁）；

證人即告訴人於原審審理時證稱：如附表所示帳戶都是由郭秀珍使用，存摺、印章、金融卡也是由郭秀珍保管，我並未授權給蔣金樹使用過，因為蔣金樹根本就不會處理，蔣金樹對銀行這方面不懂等語（見原審卷第70頁反面至73頁、第187頁）甚詳，是此部分事實亦足堪認定。

被告蔣育祥雖於原審準備程序時辯稱：存摺、印章、金融卡等帳戶資料於開戶後就是由蔣金樹保管云云；

蔣金樹亦於原審準備程序時陳稱：如附表所示帳戶是我在使用，帳戶資料也是由我在保管，我需要用錢時就會去銀行提領，是要領幾萬元的生活費云云。

惟被告蔣育祥上開之辯解，除與蔣金樹、告訴人於偵查及原審中供（證）述不符外，如附表編號1所示帳戶，於證人郭惠妹所稱郭秀珍失明時間即100年間至郭秀珍死亡前即106年5月29日間，於104年12月21日前有數十筆提款及現金支出，於該日後即未曾有任何現金支出；

如附表編號2所示帳戶於100年至106年5月29日間，僅於102年11月18日、103年8月18日、12月4日、104年11月13日曾有數萬元之提領，除此之外之交易明細多為定存之本金續存、利息收入等，有如附表所示帳戶交易明細可稽（見他卷第82頁至第88頁、第103頁至第109頁），益徵如附表所示帳戶並非供蔣金樹等人日常生活所用，主要係供郭秀珍辦理定期存款存放所用，被告蔣育祥前開辯解尚不足採。

是如附表所示帳戶既為郭秀珍於告訴人未成年時以告訴人名義所申設，於告訴人成年後仍長期供郭秀珍管理、使用，郭秀珍與告訴人就如附表所示帳戶顯有借名契約之存在，並因郭秀珍死亡而契約關係消滅。

且告訴人既證稱僅曾授權郭秀珍使用，未曾授權蔣金樹或他人使用，蔣金樹與被告蔣育祥縱有因郭秀珍要求而為提款或辦理定存等事宜，亦僅得認屬郭秀珍再行授權委託蔣金樹與被告蔣育祥為之，尚難認被告蔣育祥或蔣金樹亦為關於如附表所示帳戶之借名契約當事人。

⒊而證人即告訴人雖於原審審理時證稱：郭秀珍曾於我20幾歲時向我表示，如附表所示帳戶內款項以後要留給我購屋使用，所以我才會辦理拋棄繼承等語，起訴意旨並認如附表所示帳戶內款項為郭秀珍所贈與告訴人。

惟細繹告訴人前開證述，所謂「留給我購屋使用」可能構成之法律關係為遺贈或贈與，而遺贈係遺囑人依遺囑所為之單獨行為，屬要式行為，需依民法第1189條至第1198條之規定為之，然卷內查無任何證據得認郭秀珍有何口述或書面之遺囑，即難認屬遺贈；

而就是否成立贈與契約部分，郭秀珍既表示贈與時點為「以後」，亦無從成立需有確定始期之附期限贈與，是本件縱認郭秀珍確曾於告訴人20幾歲時表示有意贈與如附表所示帳戶內款項，於郭秀珍死亡前既未曾以遺囑表明此情，亦未曾再與告訴人確認贈與之時點，自難認告訴人與郭秀珍就贈與之意思表示已合致，而已成立贈與契約，該筆款項自仍屬郭秀珍之遺產，而非告訴人之財產。

⒋復按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文。

是縱原經他人生前授予代理權以處理事務，但該本人一旦死亡，人格權利即消滅，其權利能力立即喪失，已無授權或同意別人代理之可言，除法律有特別規定（如民事訴訟法第73條）者外，原代理權當然歸於消滅，倘仍以本人名義製作文書，自屬無權製作之偽造行為，若足以生損害於公眾或他人，即難辭偽造文書罪責（最高法院100年度台上字第4538、4704號判決意旨參照）。

是郭秀珍死亡後，其權利能力即已喪失，郭秀珍與告訴人就如附表所示帳戶間借名契約關係；

及蔣金樹、被告蔣育祥受郭秀珍委任處理如附表所示帳戶相關事宜之權限，均於郭秀珍死亡時歸於消滅，縱蔣金樹、被告蔣育祥於郭秀珍死亡後，因郭秀珍生前委託而持有如附表所示帳戶之存摺、印章、金融卡，亦無從再基於郭秀珍生前之授權而以告訴人名義為提款行為，是被告蔣育祥未經告訴人同意，盜蓋印章、填載相關資料於如附表所示傳票及取款憑條之行為，自屬無權製作之偽造行為無誤，且不因郭秀珍曾合法授權而礙其罪責之成立。

⒌辯護人雖另辯稱：如附表所示帳戶內款項為郭秀珍生前與蔣金樹共同經商所賺取，非郭秀珍之遺產，蔣金樹自有權提領，且告訴人既已拋棄繼承而溯及於繼承開始時生效，告訴人亦不因此而受有損害云云。

然按刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權之人冒用他人之名義而製作該文書為必要，如行為人基於他人之授權委託而製作文書，即不能謂無製作權而成立犯罪；

惟偽造文書罪，祇須所偽造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件，是行為人於冒用他人名義製作文書時，其犯罪即已成立，真正名義人之事後追認與已成立之罪名並無影響（最高法院99年度台上字第2904號判決意旨參照）。

告訴人與郭秀珍間之借名契約既已消滅，無論蔣金樹或被告蔣育祥均無提領之權限，業據前述，被告蔣育祥持偽造告訴人名義之傳票及取款憑條向各該行員行使而提領款項，已足生損害於各該銀行對於客戶資料、存款管理之正確性；

此外，告訴人雖於106年6月28日已具狀拋棄繼承，有家事聲請狀及所附繼承系統表、遺產繼承拋棄書、通知書、戶籍謄本等件在卷可稽（見原審106年度司繼字第1611號民事卷第2頁反面至6頁）。

惟揆諸前開最高法院判決意旨，在繼承開始後、未分割遺產前，未得全體繼承人同意即單獨領取遺產，即有足生損害其他繼承人權益之虞，本不論其他繼承人有無因此受到實質損害，且於被告蔣育祥冒用告訴人名義製作文書時，犯行即已成立，既不因文書名義人事後追認而影響已成立之罪名，自亦不能以告訴人事後拋棄繼承，使被告蔣育祥所為行使偽造私文書犯行因此合法。

另外，縱如附表所示帳戶內款項確屬郭秀珍生前與蔣金樹共同經商所賺取，然此屬郭秀珍死亡後，蔣金樹得依民法第1030條之1之規定，就郭秀珍財產主張剩餘財產分配之範疇，且倘若他人對於是否屬於郭秀珍財產一事有爭議時，亦需待訴訟另為確認，蔣金樹尚不得自行主張該告訴人名義帳戶內款項均係其與郭秀珍共同賺取，而逕予擅自據為己有；

況蔣金樹既係因認告訴人不孝，擔心告訴人自行提領如附表所示帳戶內款項，亦顯係剝奪告訴人原身為繼承人知悉此部分財產之變動，而得在被告蔣育祥與蔣金樹提領前行使其繼承人就遺產分配之權利，益徵被告蔣育祥確有不法所有之意圖甚明。

是前開辯護意旨均不足對被告蔣育祥為有利之認定。

(二)綜上所述，本件事證已臻明確，被告蔣育祥犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，非可流通市面得以自由轉讓，衹屬私文書之一種（最高法院49年臺上字第1409號判例意旨參照）。

又盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪。

是核被告蔣育祥所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告蔣育祥盜用告訴人印章之行為，為偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告蔣育祥委由不知情之行員在如附表所示之傳票、取款憑條上金額欄填載或輸入如附表所示之金額，並在印鑑欄內盜蓋如附表所示之蔣佩娟印文，為間接正犯。

(二)被告蔣育祥與共同被告蔣金樹就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)被告蔣育祥就如前揭犯罪事實欄一所示犯行，係各基於詐欺取財之目的，而為行使偽造私文書、詐欺取財之犯罪行為，其發生經過均有部分犯罪行為重合連結，依一般社會經驗認知，其行使偽造文書行為目的在詐欺取財，應認係一犯罪行為，法律上亦應以一行為評價處罰，較為適當，故被告蔣育祥以一行為犯行使偽造私文書及詐欺取財之數罪，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造私文書罪。

(四)再按刑法上所謂「接續犯」，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判決參照）。

經查，起訴意旨雖認被告蔣育祥係接續提領如附表所示帳戶內款項，惟被告蔣育祥係向不同家金融機構提領，被詐騙之金融機構不同，侵害法益即非同一，實與前開接續犯之要件不符，是被告蔣育祥所犯2次行使偽造私文書罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，起訴意旨尚有未洽，應予更正。

四、駁回上訴之說明

(一)原審調查審理結果，認被告蔣育祥上開犯罪事證明確，適用刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告蔣育祥前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚佳，本件係因蔣金樹認告訴人不孝，即便宜行事，委由被告蔣育祥擅自冒用告訴人名義提領款項，致生損害於前開銀行對於客戶資料存款管理之正確性及告訴人之權益，所為實有不當；

被告蔣育祥犯罪後僅坦承部分犯行，亦未與告訴人達成和解，犯後態度尚難謂佳；

惟告訴人後已拋棄繼承並溯及生效，犯罪所造成實際損害尚屬輕微，暨參酌被告蔣育祥之智識程度、生活狀況、犯罪手段等一切情狀，各量處有期徒刑3月及均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行之刑有期徒刑4月暨諭知易科罰金之折算標準。

另就沒收部分說明：㈠被告蔣育祥以行使偽造私文書及詐欺方式取得如附表所示之金額共新臺幣（下同）859萬7千元，性質即屬於被告蔣育祥與共同被告蔣金樹之犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收；

然衡酌告訴人既已拋棄繼承，如附表所示帳戶內款項即郭秀珍遺產亦歸被告蔣育祥與共同被告蔣金樹所有，若仍對被告蔣育祥及共同被告蔣金樹宣告沒收或追徵，認有過苛之虞，且與民法上財產權利歸屬不符，爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收或追徵。

㈡另被告蔣育祥與共同被告蔣金樹於如附表所示傳票及取款憑條上，各盜蓋「蔣佩娟」印章之印文共6枚，屬盜蓋之印文，自不得依刑法第219條之規定宣告沒收；

至偽造之傳票及取款憑條，既已分別交付予各該銀行承辦人員收受，已非被告蔣育祥與共同被告蔣金樹所有，爰不予宣告沒收。

經核，原審採證認事及用法，無悖於一般經驗法則、論理法則及證據法則，關於不為沒收之說明亦甚允當。

(二)檢察官提起上訴，認為原審量刑過輕。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

本件原審量處上述之刑，已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦符罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之違法或不當情形，量刑尚屬妥適。

檢察官提起上訴，指摘原審量刑過輕，請求從重量刑，並無理由。

(三)被告蔣育祥上訴仍執前詞否認犯行，然被告蔣育祥確有前述行使偽造私文書及詐欺取財犯行，業經本院論述綦詳，被告蔣育祥之辯解難以採信，其上訴亦無理由。

(四)綜上所述，被告蔣育祥及檢察官所為上訴，皆難認有理由，均應予駁回。

五、刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；

更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之能。

是究應對於犯罪行為人施以如何之刑罰？該等刑罰是否得附加緩刑？不惟應視其犯行之輕重而定，同應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之、行之，最有助於其復歸社會、回復法之和平（Rechtsfrieden）；

相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量，此觀刑法94年修正時，以修復式司法之思惟，著重於社區、人際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換，命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔，更堪認定。

是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，倘具體個案中並無諭知緩刑宣告為違法或顯不適當之情，自不能妄自評斷宣付緩刑之當否。

易言之，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑。

查被告蔣育祥未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，素行甚佳，本院考量被告蔣育祥係因自認有權為如附表所示之行為，一時失慮致罹刑章，且犯後與告訴人達成和解，給付告訴人450萬元，有本院109刑上移調字第95號調解筆錄暨支票2張附卷可稽（見本院卷第167頁至第169頁），足認被告蔣育祥經此次刑事偵查、審理程序之過程，當習得教訓，知所警惕，信無再犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官洪志明提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：（時間：民國；金額：新臺幣）
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│編│    時間    │       帳戶       │    金額    │蔣佩娟印│  傳票/ 取款憑條  │
│號├──────┤                  │            │文數量  │                  │
│  │    地點    │                  │            │        │                  │
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│1 │106年6月13日│蔣佩娟所申設聯邦商│380萬元     │1枚     │107年度他字第5208 │
│  ├──────┤業銀行興中分行帳號│            │        │號偵查卷第42頁    │
│  │聯邦商業銀行│000000000000號帳戶├──────┼────┼─────────┤
│  │某分行      │                  │5萬元       │2枚     │同上偵查卷第43頁  │
│  │            │                  ├──────┼────┼─────────┤
│  │            │                  │220萬元     │1枚     │同上偵查卷第44頁  │
├─┼──────┼─────────┼──────┼────┼─────────┤
│2 │106年6月15日│蔣佩娟所申設臺中商│254萬7000元 │2枚     │同上偵查卷第49頁  │
│  ├──────┤業銀行大慶分行帳號│            │        │                  │
│  │臺中商業銀行│000000000000號帳戶│            │        │                  │
│  │某分行      │                  │            │        │                  │
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