臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,2471,20200806,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2471號
上 訴 人
即 被 告 應宜翔



選任辯護人 邢建緯 律師
陳婉寧 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1064號中華民國108年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8766、9562、9565號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於應宜翔部分，撤銷。

應宜翔共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之，如附表編號2、3所示之物均沒收之；

未扣案如附表編號4所示之物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、應宜翔【其被訴就3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮（Butylone、bk-MBDB，下稱bk-MBDB）部分，所為運輸第三級毒品罪嫌部分，應不另為無罪之諭知，詳如後述】明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即3,4-Methyllenedi-oxymethamphetamine、MDMA，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，又4-氟甲基卡西酮（4-Fluoromethcathinone，俗稱4-FMC、Flephedrone，下稱Flephedrone）則為同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，均為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所定之管制進出口物品，不得非法運輸及私運出口，竟與劉正偉（所為共同運輸第二級毒品等犯行，經原審法院判處罪刑並提起上訴後，已因撤回上訴而告確定）共同基於運輸第二級毒品MDMA、第三級毒品Flephedrone及私運管制物品出口之犯意聯絡，先由應宜翔於民國105年5月間某日，將內含如附表編號1所示第二級毒品MDMA成分之咖啡包1包（7.78公克）、如附表編號2所示含有第三級毒品Flephedrone之咖啡包共計14包（合計139.98公克，其中9包之外包裝顏色為紅藍相間，另5包之外包裝顏色則為白藍相間）及另不含當時毒品危害防制條例列管毒品成分之咖啡包28包（總計43包咖啡包，均已查扣於日本國而扣案），以如附表編號3所示紅色紙盒1個（已扣案）裝放後，放置在劉正偉位於臺中市○○區○○路0段00號5樓之3之辦公室內，並於105年5月18日，使用iPhone牌手機1支（含門號0000000000號門號卡1張，前開行動電話及門號卡均為其所有，均未扣案）與劉正偉持用之iPhone牌手機1支（含門號0000000000號門號卡1張，上開行動電話及門號卡均為劉正偉所有，均未扣案）聯繫，要求劉正偉將上開裝有內含第二級毒品MDMA1包及第三級毒品Flephedrone共計14包等咖啡包之紅色紙盒1個（已扣案，如附表編號3所示）寄送至日本，並提供其不知情之女友陳冬雪在日本國之聯絡地址電話資料（收件人：陳小樂，地址：日本○○○○○○○○○○0○○00000○○○○○○○00000，電話：+000000000000）予劉正偉作為收件人及收件地址，擬將上開咖啡包供己在日本施用。

劉正偉遂將前揭聯絡資料透過手機通訊軟體微信傳送予不知情之鄭嘉偉（已由檢察官為不起訴之處分確定），並要求鄭嘉偉代為寄送上開咖啡包至前開地址，鄭嘉偉即於105年5月18日前至臺中何厝郵局，以EMS國際快捷郵件方式（郵件編號：0000000000000）寄送至日本國，經航空公司人員將該郵件自臺灣桃園國際機場運送至日本國國際機場，復由不知情之機場工作人員將該郵件於同年5月30日運送至日本東京都外郵出張所，於實施通關檢查時，起獲該紅色紙盒內裝有含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包1包及含有第三級毒品Flephedrone之咖啡包共計14包扣案，經日本國東京稅關調查部國際情報中心通報內政部警政署刑事警察局駐日本聯絡組協助調查，乃循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局、臺北市政府警察局中山分局偵查後起訴。

理 由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、上訴人即被告應宜翔（下稱被告應宜翔）及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第134頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告應宜翔及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第263至277頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告應宜翔對於上揭事實坦承不諱，且查：

（一）上揭事實，除據被告應宜翔於本院審理時表明認罪外，亦據被告應宜翔於原審審理時自白在卷（見原審卷二第182至183頁），復有證人即同案被告劉正偉於警詢、偵訊（見106年度偵字第24823號卷二第19頁至第20頁反面、第123頁反面至第128頁）、證人鄭嘉偉於警詢、偵查（見北市警中分刑字第10730010700號卷第4頁正反面、106年度偵字第24823號卷二第28至29頁）之證述在卷可稽。

而依證人劉正偉於偵訊時具結證稱：伊曾覺得很奇怪，為何日本買不到咖啡套組，還要從臺灣寄過去，經詢問被告應宜翔，被告應宜翔說「裡面是不正常的」等語（見106年度偵字第24823號卷二第124頁），足認被告應宜翔主觀上明知前開咖啡包內含有毒品，被告應宜翔於警詢及偵訊時否認上開咖啡包為其所有、未曾看過，及供稱不知咖啡包內含有毒品云云（見107年度偵字第8766號卷第6頁、第51至53頁），均無可採。

（二）又被告應宜翔共同運輸及私運出口至日本之咖啡包中，其中1包含有第二級毒品MDMA（即附表編號1，包裝為白色，7.78公克），14包均檢出第三級毒品Flephedrone（即附表編號2，合計139.98公克，其中9包之外包裝顏色為紅藍相間，另5包之外包裝顏色則為白藍相間），其餘則未檢出麻藥或指定藥物成分等情，有上開日本國稅關提供情報內容、扣案咖啡包照片（見106年度他字第4113號卷第12頁正、反面、107年度偵字第9562號卷第27至31頁）及原審法院電話紀錄表（參見原審卷一第177頁）在卷可明。

而Flephedrone於本案之案發前，已由行政院於102年12月30日以院臺法字第1020077449號修正增列為第三級毒品（見本院卷第153頁）；

檢察官起訴書及原判決均漏未論及被告應宜翔就如附表編號2所示含有第三級毒品Flephedrone之咖啡包共計14包部分，應成立為起訴效力所及之運輸第三級毒品及私運管制物品出口之罪，均有未合，附此敘明。

（三）此外，復有內政部警政署刑事警察局偵查報告、刑事警察局駐日本聯絡組陳報單、國際快捷郵件投遞證明聯（郵件編號：0000000000000）影本（見106年度他字第4113號卷第4至7頁、第13頁）、鄭嘉偉傳送商業本票等資料予同案被告劉正偉之手機訊息照片（見106年度偵字第24824號卷第84頁反面）、入出境紀錄（見106年度偵字第24823號卷二第67頁）在卷可參，並有扣於日本國之上開含有第二級毒品MDMA咖啡1包及含有第三級毒品Flephedrone之咖啡包共計14包可資為佐，足認被告應宜翔於本院及原審審理時之自白均與事實相符而為可信。

（四）基上所述，本件事證明確，被告應宜翔前開運輸第二級毒品MDMA、第三級毒品Flephedrone及私運管制物品出口之犯行均洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）被告應宜翔行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。

查： 1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定：「（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項則規定：「（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」

。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，且增訂同條第3項：「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」

。

3、本案經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

之規定而為新、舊法之比較後，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項雖均提高併科罰金之刑，同條第2項併將有期徒刑之最高法定刑自7年以上有期徒刑，提高為10年以上有期徒刑，且被告應宜翔尚不合於修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定【詳如本判決理由欄三、（九）之說明】，惟被告應宜翔有修正後即現行毒品危害防制條例第17條第3項規定之適用【詳如本判決理由欄三、（十）之論述】，是經綜合而為比較之結果，修正後之毒品危害防制條例相關規定應較有利於被告應宜翔【蓋被告應宜翔依修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，應處有期徒刑7年以上（至是否適用刑法第59條之規定，依法尚不能列入比較之事項），但如適用修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定，且有修正後毒品危害防制條例第17條第3項之情形，則最低得處有期徒刑5年之刑】，故應整體適用修正後毒品危害防制條例之相關規定。

（二）按MDMA、Flephedrone分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品、第三級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。

而運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件；

另懲治走私條例第2條之私運管制物品出口罪，所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言，其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之；

如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院107年度台上字第3066號判決參照）。

（三）是核被告應宜翔所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪。

（四）被告應宜翔因運輸第二級毒品、第三級毒品，而各持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，應分別為運輸第二級毒品、運輸第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（五）又被告應宜翔利用不知情、已成年之鄭嘉偉、快捷郵件業者及航空公司人員寄送上開裝有第二級毒品、第三級毒品之紙盒，而為運輸第二級毒品、運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯行，為間接正犯。

（六）被告應宜翔與同案被告劉正偉2人間，就上開運輸第二級毒品、第三級毒品及私運管制物品出口之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

（七）公訴人起訴書雖未敘及被告應宜翔運輸及私運出口之咖啡包，其中如附表編號2共計14包均含有第三級毒品Flephedrone之運輸第三級毒品及私運管制物品出口之行為，然此部分與起訴書所載被告應宜翔就第二級毒品MDMA部分所為運輸第二級毒品之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。

至檢察官起訴書犯罪事實欄已敘明載及被告應宜翔運輸第二級毒品MDMA出口之私運管制物品出口之事實，惟起訴法條漏引被告應宜翔應另成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪，有所未合，應由本院予以補充。

（八）被告應宜翔以一行為，同時觸犯運輸第二級毒品、運輸第三級毒品及私運管制物品出口之三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之運輸第二級毒品罪處斷。

（九）被告應宜翔及其辯護人上訴意旨雖執詞略以：被告應宜翔於107年3月21日警詢時已坦承請被告劉正偉寄送咖啡包，對於運輸毒品之構成要件事實坦白承認，於同日偵查中，因親自寄送咖啡包者非其本人，故於檢察官訊問是否認罪時，始會回答「我不承認」，又其同時為警查獲另涉犯之賭博罪並沒有偵審自白減刑之問題，故其於偵查中陳稱：「毒品我幾乎都沒有在碰，請酌量減輕量刑」等語，真意是指坦承有運輸毒品之事實，其嗣於原審及本院認罪，仍得適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

退步言之，咖啡包非被告應宜翔本人寄送，檢察官於偵查中未告知被告應宜翔涉犯教唆運輸毒品罪，又訊問被告應宜翔有無指示劉正偉將摻有MDMA成分之咖啡包3、40包寄送至日本，與實際含有MDMA成分之咖啡包數量差異甚大，被告應宜翔始否認犯罪，且員警、檢察官亦未告知被告應宜翔偵審自白減刑規定，影響被告應宜翔在偵查中之防禦權及減刑寬典之適用，應認被告應宜翔於原審及本院自白犯罪，即得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。

然查： 1、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定。

故如犯罪事實未經司法警察予以詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人或被告在司法警察、檢察事務官詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均無上開減刑規定之適用（最高法院108年度第7次刑事庭會議決議、108年度台上字第991號刑事判決意旨參照）。

又所謂「自白」，係指對自己之「犯罪事實」全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照），而運輸毒品罪係以被告主觀上有運輸毒品之犯意，並在客觀上有運輸毒品之行為，為其構成要件，故必須對上述主觀與客觀要件之事實均坦白供承者，始能認定係自白運輸毒品之犯行（最高法院107年度台上字第3913號刑事判決意旨參照）。

另被告有無自白犯罪，應綜合其全部陳述是否連續、有無關連、能否針對詢問而為回答及供詞明確與否，而為斷定。

若被告陳述含糊不清，先後矛盾或避重就輕，難以辯識係就主要犯罪事實坦白承認，即不能認屬自白（最高法院102年台上字第1339號刑事判決意旨參照）。

2、查被告應宜翔於107年3月21日警詢中，經員警詢問其是否有指示同案被告劉正偉寄送包裹、包裹內容物品係由何人何時提供、是否知道內容物品咖啡包成分為何、日本國稅關報告照片所示之咖啡包，是否為其攜至同案被告劉正偉公司之咖啡包等問題時，答稱：伊有請劉正偉寄咖啡包給陳冬雪，但這批毒咖啡包不是伊叫劉正偉寄的，伊不知道是誰的，不是伊的，伊事後才知道這些咖啡包有驗出毒品反應，照片上編號1至3之咖啡包（即本判決附表編號1、2所示咖啡包）伊沒有看過，編號4至5之咖啡包是伊帶至劉正偉辦公室之咖啡包等語，有其警詢筆錄（見107年度偵字第8766號卷第6頁）在卷可稽。

而日本國稅關報告照片所示編號1至3之咖啡包，即係本件遭查獲如本判決附表編號1、2所示含有第二級毒品MDMA之咖啡包1包，及第三級毒品Flephedrone成分之咖啡包共計14包（已如前述），有上開日本國稅關提供情報內容、扣案咖啡包照片（見106年度他字第4113號卷第12頁正、反面、107年度偵字第9562號卷第27至31頁）及原審法院電話紀錄表（參見原審卷一第177頁）在卷可明，是被告應宜翔於警詢中經員警明確詢問有無指示同案被告劉正偉寄送含有毒品成分咖啡包之犯罪事實後，係表示毫不知情，否認有運輸毒品之主觀犯意及客觀行為。

被告應宜翔嗣於同日偵查中始終否認有於105年5月間委由同案被告劉正偉寄送咖啡包至日本國，且經檢察官訊及鄭嘉偉所寄出之快捷郵件經日本海關檢查後，有43包咖啡包，有何意見時，答稱：如伊需要這些毒品的話，在日本就買的到，不用請臺灣的人寄過去等語，而檢察官提示東京稅關查扣之咖啡包照片，並訊問該等咖啡包是否係其寄放在劉正偉辦公室時，被告應宜翔係答稱：伊不知道這些咖啡包怎麼來的，嗣檢察官再訊問被告指示劉正偉將摻有MDMA成分之毒咖啡包寄送至日本，觸犯運輸毒品罪，是否認罪時，被告應宜翔明確答稱：伊不承認等語，且被告應宜翔於該日訊問結束前最後仍矢口否認而稱：本件寄送至日本國之咖啡包非其所有云云（見107年度偵字第8766號卷第51至53頁），是被告應宜翔於偵查中經檢察官明確訊問有無指示劉正偉寄送毒品至日本之犯罪事實後，仍否認有運輸毒品之主觀犯意及客觀行為，被告應宜翔於警詢、偵查中均未就其所為之運輸毒品犯行自白犯罪，足為認定。

3、被告應宜翔雖於107年3月21日檢察官訊問結束前曾稱：「毒品我幾乎都沒有在碰，請酌量減輕量刑，我有開○○○，想要認真做事業」等語（見107年度偵字第8766號卷第53頁），然被告應宜翔前開偵查所稱「請酌量減輕其刑」，並非對於「犯罪事實」之承認，本質上已難認屬「自白」，且其偵查中尚涉有其他罪嫌，本院衡諸被告應宜翔在偵查中始終否認有指示同案被告劉正偉寄送毒品至日本之行為，但就其涉犯之施用及持有第二級毒品大麻、經營賭博網站等犯行均坦承不諱，則其所稱「毒品我幾乎都沒有在碰，請酌量減輕量刑」，顯僅係針對已承認之犯行部分，單純表示希望從輕量刑之意，並非對其運輸毒品之犯行表示認罪，此由被告應宜翔於偵訊時陳稱「請酌量減輕其刑」後，猶仍供述「（問：劉正偉表示，寄送到日本的咖啡包都是你的，是否願意供出前開咖啡包的來源？）真的不是我的」等語（見107年度偵字第8766號卷第53頁），而就事實部分予以爭辯否認，更為可明。

是被告應宜翔之辯護人以被告應宜翔於偵訊時所稱「毒品我幾乎都沒有在碰，請酌量減輕量刑，我有開○○○，想要認真做事業」等語，據以主張被告應宜翔已於偵訊時自白前開運輸毒品之行為云云，非為可採。

4、本案承辦員警、檢察官均已明確詢問或訊問被告應宜翔有無請託、指示同案被告劉正偉寄送含有毒品成分之咖啡包至日本國之犯罪事實，使被告應宜翔得以申辯、澄清其有無涉案，要無其辯護人所指違法剝奪被告應宜翔訴訟防禦權之問題。

至檢察官於訊問過程中雖就含有MDMA成分之咖啡包數量曾誤稱為3、40包（見107年度偵字第8766號卷第51頁），然被告應宜翔如有自白認罪之意，仍可在坦承運輸毒品犯行之餘，同時爭執含有毒品成分之咖啡包數量，請求檢察官查明，而非全盤否認有指示寄送咖啡包之行為，並謂其購買之咖啡包不可能含有毒品云云，本件要難僅因檢察官一時口誤，即認被告應宜翔自白犯罪之意願因此受到嚴重干擾而全無認罪之可能。

退步言之，縱檢察官之口誤對於被告應宜翔之認罪意願有所影響，本件員警為相關詢問時，並未發生相同口誤而有影響認罪意願疑慮之問題，被告應宜翔在警詢之廣義偵查程序中，已有爭取自白減刑之機會，卻全盤否認犯行，參酌前揭最高法院決議、判決意旨，自不能僅因被告應宜翔曾於原審及本院自白犯罪，即逕認有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

5、修正前毒品危害防制條例第17條第2項固規定犯該條例第4條至第8條之罪，於偵審中均自白者，減輕其刑，但法律並未課予司法警察（官）詢問或檢察官訊問被告時有告知該項規定之義務，自不得以未受司法警察（官）或檢察官告知，即認程式違反法律規定；

故如被告於檢察官訊問或犯罪嫌疑人在司法警察（官）詢問時已否認犯行，即令檢察官或司法警察（官）未曾告知於偵查中自白得獲邀減刑之寬典，仍無上開減刑規定之適用（最高法院101年度台上字第6103號、106年度台上字第737號刑事判決參照）。

準此，本件承辦員警、檢察官縱未告知被告應宜翔上開自白減刑規定，亦未不法剝奪被告應宜翔受減刑寬典機會，而可認被告應宜翔得逕憑其於本院之自白而適用上開減刑規定。

6、基上所述，本件承辦員警、檢察官均已就被告應宜翔涉犯之運輸毒品犯罪事實為具體之詢問、訊問，給予被告應宜翔爭取自白減刑之機會，然被告應宜翔於警詢、偵查中均未就所犯之運輸毒品罪自白，自不合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定；

且因被告應宜翔行為後，毒品危害防制條例相關規定業已公布，並自109年7月15日起生效施行，因被告有修正後即現行毒品危害防制條例第17條第3項規定之適用（詳如後述），經整體而為比較之結果，修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告應宜翔，而應一體適用修正後毒品危害防制條例之相關規定，而依被告應宜翔於警詢、偵訊、原審及本院之供述情形，亦不合於修正後即現行毒品危害防制條例第17條第2項所定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，被告應宜翔實無從適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

（十）按「被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」

，為修正後毒品危害防制條例第17條第3項所明定。

考其增訂之立法理由，係出於毒品危害防制條例對「運輸」毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。

然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂上開第4條第3項之規定，以達罪刑均衡之目的。

本案被告應宜翔於本院堅稱其運輸上開含有第二級毒品MDMA及第三級毒品Flephedrone咖啡包之目的，係為供己施用等語，酌以其運輸第二級毒品MDMA之咖啡包僅為1包，且所運輸含有第三級毒品Flephedrone之咖啡包為14包，數量尚非龐大，且收件人為其不知情之女友陳冬雪等情，堪認被告應宜翔所述其運輸前開第二級毒品、第三級毒品均係供己施用等語，尚非虛妄，堪可採信。

被告應宜翔上開運輸第二級毒品犯行，與大量運輸毒品出口供以營利販賣之大毒梟，尚屬有別，情節尚非重大，爰依修正後即現行毒品危害防制條例第17條第3項之規定減輕其刑。

（十一）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）定有明文。

查本案係日本國提供情資予我國後，警方先查獲同案被告劉正偉，因同案被告劉正偉向警方及臺灣臺中地方檢察署檢察官表示前開毒品咖啡包係由被告應宜翔指示其寄送，其再委由鄭嘉偉代為郵寄，乃由警方持搜索票至被告應宜翔住處而查獲，有臺灣臺中地方檢察署107年10月2日中檢宏有107偵9562字第1079086866號函文1件（見原審卷一第120頁）在卷可憑，而被告應宜翔於警詢、偵訊時均未自白運輸第二級毒品、第三級毒品犯行，且未供出本案上開所運輸之毒品來源，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）規定之餘地。

（十二）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而運輸第二級毒品罪之法定刑，依修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，然同為運輸第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告應宜翔運輸第二級毒品之犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告應宜翔前開犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極。

是被告上開運輸第二級毒品犯行之法定刑，於依上開理由欄三、（十）所示論述適用修正後毒品危害防制條例第17條第3項之規定減輕其刑後，仍有情輕法重、經量處適用前開規定後之最低刑度仍嫌過重之情堪憫恕之處，爰就被告應宜翔所為運輸第二級毒品之罪，依刑法第59條之規定再行遞減輕其刑。

四、本院就原判決關於被告應宜翔部分撤銷改判之說明：

（一）原審法院認被告應宜翔上揭運輸第二級毒品等犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：１、被告應宜翔委由同案被告劉正偉寄送之咖啡包中，除有如附表編號1所示含有第二級毒品MDMA之咖啡包1包外，另如附表編號2部分則為含有第三級毒品Flephedrone之咖啡包共計14包（詳如前述）；

原判決疏未就如附表編號2所示部分調查認定被告應宜翔此部分犯有運輸第三級毒品Flephedrone及私運管制物品出口之罪，且因為起訴效力所及而併予審理，有所未當。

２、又原審法院未及就被告應宜翔行為後之毒品危害防制條例相關修正條文為新舊法之比較，並適用有利於被告應宜翔之修正後即現行毒品危害防制條例第17條第3項之規定減輕其刑，稍有未合。

被告應宜翔上訴意旨主張伊上開運輸第二級毒品罪，應有修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，參以本判決上開理由欄二、（一）及理由欄三、（一）、（九）所示之說明，為無理由；

惟原判決既有本段上揭１、２所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告應宜翔部分予以撤銷改判，其沒收部分雖已非屬從刑，惟其所依據之罪刑既業經撤銷，則其沒收部分自應併予撤銷。

（二）爰審酌被告應宜翔之素行，犯罪之動機、目的係為供己施用第二級毒品MDMA、第三級毒品Flephedrone之咖啡包，於原審自述五專畢業，從事○○○與○○○○工作，家中有姐妹，經濟狀況普通之智識程度及生活狀況（參見原審卷二第187頁反面），如犯罪事實欄一所示共同運輸第二級毒品MDMA、第三級毒品Flephedrone及私運管制物品出口之犯罪手段、情節，其無視於法規禁令，以郵寄方式非法運輸第二級毒品MDMA、第三級毒品Flephedrone至日本國，助長毒品流通，損害我國國際形象，所為應予非難；

惟運輸之毒品僅為供己施用、數量計有15包，且業經東京稅關查扣，所生危害非鉅，及其犯罪後於原審及本院均自白犯行之犯罪後態度；

兼衡酌被告應宜翔雖有上開理由欄三、（十）、（十二）所示減輕及遞為減輕其刑之事由，然本院同時對被告應宜翔關於如附表編號2所示第三級毒品Flephedrone咖啡包共計14包部分，擴張認定有運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯罪事實，是於依修正後毒品危害防制條例第17條3項之規定減輕其刑後，於適用刑法第59條之規定遞為酌減其刑時，尚不宜量處較低度之刑等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

而被告應宜翔雖曾請求為緩刑之宣告，然其所受之宣告刑既已超過有期徒刑2年，自無從依刑法第74條第1項之規定為緩刑之諭知，附此敘明。

（三）沒收部分： 1、被告應宜翔行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起生效施行。

修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

。

惟毒品危害防制條例有關沒收之規定，嗣於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，依特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例之相關規定應優先適用，先予敘明。

2、按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

」，毒品危害防制條例第18條第1項前段（未修正）定有明文。

查被告應宜翔共同運輸之如附表編號1所示含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包1包（7.78公克），現扣於日本國，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

至如附表編號2所示含有第三級毒品Flephedrone之咖啡包共計14包，亦扣案於日本國，為被告應宜翔所有、供運輸所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條（未修正）之規定宣告沒收之（最高法院109年度台上字第2224號刑事判決意旨參照）。

3、扣於日本國之如附表編號3所示之紅色紙盒1個，係被告應宜翔共同運輸第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

又未扣案如附表編號4所示iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號門號卡1張），係被告應宜翔所有、供本案聯繫所用之物，已據被告應宜翔供明在卷（見原審卷二第180頁、本院卷第135頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4、另按義務沒收，仍不排除刑法第38條之2第2項規定之適用（最高法院109年度台上字第191號刑事判決意旨參照）。

查未扣案之同案被告劉正偉所有、供本案犯罪所用之iPhone牌手機1支（含門號0000000000號門號卡1張），因已由原判決於同案被告劉正偉之主文項下諭知沒收及應追徵其價額，並因同案被告劉正偉提起上訴後表明撤回上訴而告確定，故本院認已欠缺在被告應宜翔罪刑項下宣告沒收及追徵其價額之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵其價額。

五、應不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另略以：被告應宜翔明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮（Butylone、bk-MBDB，下稱bk-MBDB）係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由被告應宜翔於105年5月間某日，自某真實姓名、年籍均不詳之男子所收受摻有bk-MBDB成分之毒咖啡包，置於紅色紙盒內，並於不詳時間，寄放在同案被告劉正偉位在臺中市○○區○○路0段00號5樓之3辦公室內，嗣於105年5月18日，被告應宜翔指示同案被告劉正偉將前揭裝有摻入bk-MBDB成分毒咖啡包之紅色紙盒寄送至日本國，同案被告劉正偉再指示不知情之鄭嘉偉代為寄送前開毒咖啡包，嗣經東京國稅關於同年5月30日查獲，並扣得前揭紅色紙盒及bk-MBDB混合物粉末共139.98公克，因認被告應宜翔此部分另涉有修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌等語。

（二）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

檢察官起訴書認被告應宜翔涉有此部分之運輸第三級毒品罪嫌，主要無非係以有前開日本國稅關提供情報內容、扣案咖啡包照片在卷為其論據。

訊據被告應宜翔坦認有委由同案被告劉正偉寄送前開咖啡包之事實，惟仍堅稱：此部分咖啡包之內含物於案發時是否為管制毒品而構成犯罪，請求法院查明認定等語。

本院查：依上開日本國稅關提供情報內容、扣案咖啡包照片（見106年度他字第4113號卷第12頁正、反面、107年度偵字第9562號卷第27至31頁）及原審法院電話紀錄表（參見原審卷一第177頁）所示，固足認被告應宜翔委由同案被告劉正偉寄送至日本國之43包咖啡包中，其中1包檢出MDMA成分，9包檢出Flephedrone及bk-DMBDB成分，5包檢出Flephedrone成分，其餘未檢出麻藥或指定藥物成分，然並未有檢察官起訴書所指經檢出bk-MBDB之事證。

而上開其中9包所檢出之bk-DMBDB（即3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮），係於106年5月25日始經行政院公告新增為第三級毒品，有行政院106年5月25日院臺法字第1060013576號公告（見原審卷一第232頁）在卷可憑，並經行政院以106年6月23日院臺衛字第1060019501號公告列為第三級管制藥品，有上開行政院公告（見本院卷第165頁）在卷可明。

是公訴意旨認被告應宜翔寄送之咖啡包含第三級毒品bk-MBDB成分，顯係將上開咖啡包中經檢出之bk-DMBDB，誤認為bk-MBDB，乃誤會該咖啡包中有屬第三級毒品之bk-MBDB成分。

是被告應宜翔於前開咖啡包經檢出之bk-DMBDB於106年經公告為第三級毒品及第三級管制藥品前之105年5月間，將含有案發時尚非屬列管第三級毒品或管制藥品之bk-DMBDB成分之9包咖啡包運輸至日本國，尚無從以毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪或藥事法第83條第1項之規定相繩。

惟因檢察官起訴書認被告應宜翔所涉此部分之運輸第三級毒品罪嫌，與前揭經本院判決有罪之運輸第二級毒品犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第2項、第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第4項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
附錄論罪科刑法條：
修正後即現行毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

附 表
1、扣案之含有第二級毒品MDMA之咖啡包1包（7.78公克）。
2、扣案之含有第三級毒品Flephedrone共計14包（合計139.98公 克，其中9包之外包裝顏色為紅藍相間，另5包之外包裝顏色 則為白藍相間）。
3、扣案之紅色紙盒1個。
4、未扣案之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號門號 卡1張）。