臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,790,20200708,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第790號
上 訴 人
即 被 告 巫進儀


上 訴 人
即 被 告 豐田鐵工廠

代 表 人 柯巫妙
上 二 人
選任辯護人 陳世煌律師
選任辯護人 李冠穎律師
上列上訴人即被告因違反政府採購法案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第112號中華民國107 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104 年度偵字第10612號、第11271號、105年度偵字第11866號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、巫進儀為址設彰化縣○○鄉○○村○○路 0段00號「豐田鐵工廠」實際負責人(登記負責人為其姊柯巫妙)；

林季佑為址設南投縣○○市○○里○○○路 000號「鑫永銓股份有限公司」(下稱鑫永銓公司)總經理（負責人為其兄林季進，另經檢察官為不起訴處分）；

郭傳薰為址設臺北市○○區○○路0段000號9樓之5「井新企業有限公司」之股東兼經理（該公司於民國102年8月16日辦理停業），該公司主要業務為代理德國大型抽水機及代理日本普利司通之橡皮壩。

郭傳薰因代理日本普利司通橡皮壩之業務而結識林季佑、巫進儀。

豐田鐵工廠、鑫永銓公司均為政府採購法第8條之廠商。

二、臺灣省屏東農田水利會(下稱屏東農田水利會)於102年5月23日公告公開招標「崇蘭舊圳進水口攔河堰改善工程」採購案【下稱系爭採購案】，惟於102年5月31日因異動招標文件而更正公告，然均定於102年6月5日上午10時公開開標，嗣於102年6月3日因招標文件有疑義，依政府採購法第84條規定公告暫停採購程序之進行。

復於102年6月26日公告公開招標，並於102年7月1日因異動招標文件而更正公告，然均定於102年7月9日上午10時許公開開標。

系爭採購案依公開招標公告，為「機電、土木共同投標，共同投標廠商投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，其代表廠商為機電廠商。

機電廠商須檢附橡皮壩完工證明，並具有下列資格之一：…⑵國內橡皮壩代理商、經銷商－營業項目應具有橡膠自動倒伏堰或橡皮壩之項目或F107150合成橡膠批發業或F113990其他機器具批發業之廠商或公司。

應檢附製造廠之型錄及授權書，並須經法院公證或認證…」。

巫進儀為順利標得系爭採購案，乃借重郭傳薰之人脈，並共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，推由郭傳薰尋求陪標廠商，巫進儀並與郭傳薰約定，豐田鐵工廠得標後，系爭採購案中機電廠商部分，其中橡皮壩由郭傳薰負責施作，巫進儀則負責水閘門之施作。

巫進儀與郭傳薰遂於102年 7月3日前某日，一同南下屏東，經由真實姓名、年籍不詳之人之媒介，認識廣定石工程有限公司（下稱廣定石公司）之總經理王博彥（無證據證明其有圍標之犯意），雙方達成由廣定石公司為土木廠商，由機電廠商豐田鐵工廠具名共同投標系爭採購案。

三、郭傳薰為尋求陪標廠商，本與林季佑相約於102年 7月1日下午在南投縣○○市○○里○○○路 000號之鑫永銓公司營業處所會面，嗣因林季佑改約當日中午會面，郭傳薰乃於該日上午11時52分許到達鑫永銓公司，林季佑應允以鑫永銓公司名義陪標，並指示該公司之行銷部經理黃世良，黃世良再指示該公司之內銷課課長許詩東(另經檢察官為緩起訴處分)配合辦理【郭傳薰、林季佑、黃世良、鑫永銓公司均經原審判決有罪確定】。

四、郭傳薰為取得橡皮壩代理商授權書與「共同投標協議書」之認證，當友人徐鴻銘（無證據證明其有圍標之犯意，已經原審無罪判決確定）於102年7月3日上午8時28分許，透過弘罡公司之女職員得知臺灣臺中地方法院所屬民間公證人戴錦村事務所位於臺中市○○區○○○○路 000號之地址後，隨即以其所使用之門號0000000000號行動電話打給郭傳薰所使用之門號0000000000號行動電話告知，郭傳薰即於當日上午 9時16分前某時，以橡皮壩之製造商鴻華化學工業股份有限公司(下稱鴻華公司)之代理人身份，並持鴻華公司之代理授權書與巫進儀於該事務所會合後，即由巫進儀、郭傳薰就鴻華公司之代理授權書為認證手續，並做為投標文件。

郭傳薰繼而於當日上午 9時28分許，以徐鴻銘之0000000000號行動電話與王博彥相約於該日下午14時許會面，並責由王博彥找尋高雄市之民間公證人進行前開共同投標協議書之認證手續。

郭傳薰、巫進儀隨即南下高雄與王博彥會面後，由巫進儀、王博彥在址設高雄市○○○路00號之黃庭和民間公證人事務所完成前開共同投標協議書之認證。

王博彥並將其土木廠商部分之投標單價提供給巫進儀，再由郭傳薰結合豐田鐵工廠機電部分投標單價，製成單價分析表予巫進儀做為投標文件。

五、鑫永銓公司因前無投標相類工程之經驗，無法尋找有信任基 礎之土木廠商配合簽署「共同投標協議書」，黃世良遂指示有前開犯意聯絡之許詩東請託同行松和工業股份有限公司（下稱松和公司）之協理游金柱（無證據證明其有圍標之犯意，已經原審無罪判決確定）推薦土木部分之廠商。

游金柱遂推薦與其公司有長久配合之下包土木廠商「保欣營造有限公司」（下稱保欣公司）。

保欣公司之負責人陳宗裕（另經檢察官為緩起訴處分）因游金柱之請求，應允與鑫永銓公司簽立共同投標協議書，並同意以鑫永銓公司具名代表保欣公司共同投標。

嗣游金柱與陳宗裕電話相約於102年 7月5日在臺灣臺中地方法院所屬民間公證人陳勇仁事務所與鑫永銓公司之代理人會面並辦理共同投標協議書之認證。

許詩東、陳宗裕當日在游金柱之協同下碰面，並由許詩東提出廠商欄空白之共同投標協議書，由許詩東代理鑫永銓公司與保欣公司簽立，並同時在該事務所完成共同投標協議書之認證。

嗣郭傳薰將其所製作完成之鑫永銓公司單價分析表、資源統計表、詳細價目表之光碟提供給許詩東，經許詩東列印紙本請示黃世良是否依郭傳薰所製作之單價分析表投標，經黃世良首肯，再由許詩東準備其他投標文件交與黃世良，黃世良再指示不知情之鑫永銓公司高雄駐點職員吳逸翔填寫投標總價，由吳逸翔至屏東農田水利會現場投標。

六、巫進儀與郭傳薰於102年7月9日清晨5時30分許在臺中火車站前會合，共同南下屏東農田水利會投標。

嗣系爭採購案遂有：豐田鐵工廠（機電廠商）與廣定石公司（土木廠商）由豐田鐵工廠具名共同投標，鑫永銓公司（機電廠商）與保欣公司（土木廠商）由鑫永銓公司具名共同投標，另有葉佐源（（無證據證明其有圍標之犯意，已經原審無罪判決確定）為負責人之「偉傑工程股份有限公司」(下稱偉傑公司)則單獨投標，致使屏東農田水利會之審標人員陷於錯誤，誤認本採購案合於三家廠商參與競標而依法開標，其中鑫永銓公司因廠商實績證明未檢附橡皮壩完工證明，偉傑公司因未附共同投標協議書，而被判定不合格標，終由豐田鐵工廠以最低價新臺幣(下同) 52,223,800 元得標，豐田鐵工廠得標後，該工程除土木廠商部分由廣定石公司負責外，機電廠商部分，橡皮壩即由郭傳薰負責施作，巫進儀則負責水閘門之施作。

豐田鐵工廠施作此工程機電部分之工程淨利依同業利潤標準約2,746,698元。

七、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除有關徐鴻銘之通訊監察譯文部分（詳如後述），上訴人即被告巫進儀、豐田鐵工廠及渠等之選任辯護人主張無證據能力外，檢察官、被告巫進儀、豐田鐵工廠及渠等之選任辯護人就其餘部分，於本院準備期日時均表示同意其證據能力（見本院卷第165至167頁、第210至224頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

二、通訊保障及監察法於103年1月29日新修正新增第18條之1第1項之規定「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。

但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限」，該規定並於103年6月29日生效。

又按通訊保障及監察法施行細則第35條第2項前段之規定「法官、綜理國家情報工作機關首長於本法中華民國一百零三年一月二十九日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程序執行通訊監察…」，是上開新修正之通訊保障及監察法第18條之1第1項規定，並無朔及既往之效。

另按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，並無刑事訴訟法第158條之4 之適用。

此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。

基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於修正前通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用(最高法院100年度台上字第7007號判決意旨參照）。

查徐鴻銘原為檢察官所起訴之被告，其所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話等通訊監察譯文，均係於上開條文修正前，以原審被告徐鴻銘等人，涉嫌違反貪污治罪條例第5條第1項第3款規定，依103年 1月29日修正前通訊保障及監察法第5條第1項第3款之規定聲請，依法取得臺灣彰化地方法院核發通訊監察書後，據以監聽所取得之通訊監察譯文，業據原審法院調取該院102年度聲監字第349號、102 年度聲監續字第600、684、757、824、1009號卷宗，核閱屬實，自無上開103年1月29日新修正新增第18條之1第1項規定之適用，合先敘明。

又上開通訊監察譯文，係於前開違反貪污治罪條例等規定之案件中，依法定程序執行通訊監察而偶然獲得之本案證據，其是否具有證據能力，揆諸前開說明，自應同於「另案扣押」相同之法理及善意例外原則予以判斷，而本件被告巫進儀所犯係違反政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪；

被告豐田鐵工廠所犯係違反政府採購法第92條之罪，雖非修正前通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，然據上開通訊監察書聲請監察理由釋明書所載，上開通訊監察書聲請案由雖係徐鴻銘涉犯違反貪污治罪條例第5條第1項第3款規定，然其涉犯事實乃臺灣省彰化農田水利會（下稱彰化農田水利會）發包工程所涉不法及違反政府採購法之圍標工程等情事，此據原審調取上開通訊監察卷宗核閱屬實。

而本件招標工程雖係屏東農田水利會公開招標之「崇蘭舊圳進水口攔河堰改善工程」採購案，並非彰化農田水利會所公開招標之工程採購案，然均係涉及農田水利會公開招標之適法性，以及有無他人違反政府採購法等相關規定情事，是本院認為本件被告巫進儀所犯係違反政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪；

被告豐田鐵工廠所犯係違反政府採購法第92條之罪，與上開通訊監察書所記載之罪名及事實當具有相當關聯性，自應容許將該另案監聽所偶然獲得之上開通訊監察譯文作為本案之證據使用，而均認具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告巫進儀、豐田鐵工廠均矢口否認上開犯罪事實，並辯稱：被告巫進儀、豐田鐵工廠係自行接洽鴻華公司採購橡皮壩，施作部分亦係鴻華公司自己派員證人吳國鎮前來施作，並未假手郭傳薰，郭傳薰係鴻華公司之代理人，其所為係為鴻華公司或自己之利益，與被告巫進儀、豐田鐵工廠無涉，被告巫進儀、豐田鐵工廠並無藉郭傳薰之手運作圍標之情事云云。

二、經查：㈠屏東農田水利會於102年5月23日公告公開招標系爭採購案，，惟於102年5月31日因異動招標文件而更正公告，然均定於102年6月5日上午10時公開開標，嗣於102年6月3日因招標文件有疑義，依政府採購法第84條規定公告暫停採購程序之進行。

復於102年6月26日公告公開招標，並於102年 7月1日因異動招標文件而更正公告，然均定於102年 7月9日上午10時許公開開標。

系爭採購案依公開招標公告，為「機電、土木共同投標，共同投標廠商投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，其代表廠商為機電廠商。

機電廠商須檢附橡皮壩完工證明，並具有下列資格之一：…⑵國內橡皮壩代理商、經銷商－營業項目應具有橡膠自動倒伏堰或橡皮壩之項目或 F107150合成橡膠批發業或 F113990其他機器具批發業之廠商或公司。

應檢附製造廠之型錄及授權書，並須經法院公證或認證…」。

嗣系爭採購案分別由①被告豐田鐵工廠（機電廠商）與廣定石公司（土木廠商）以被告豐田鐵工廠具名並代表土木廠商廣定石公司共同投標；

②共同被告鑫永銓公司（機電廠商）與保欣公司（土木廠商）則由鑫永銓公司具名並代表土木廠商保欣公司共同投標；

③葉佐源為負責人之偉傑公司單獨投標。

最後由被告豐田鐵工廠以最低價52,223,800元得標，鑫永銓公司因廠商實績證明未檢附橡皮壩完工證明，偉傑公司則因未附共同投標協議書，而均被判定不合格標等情，為被告巫進儀、豐田鐵工廠等所不爭執，並有屏東農田水利會107年7月12日屏農水工字第1070051387號函覆之系爭採購案資料在卷可佐(見原審卷㈢第15至215頁)，堪信為真實。

㈡證人即鑫永銓公司之內銷課課長許詩東除於105 年11月23日偵查中結證稱：鑫永銓公司系爭採購案投標單價分析表、資源分配表等價格是郭傳薰用光碟做好給我列印後，我請示經理黃世良，他說照這樣處理，就參與陪標部分我認罪等語（見臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第11271號卷㈤【下稱⑪卷】第36頁至37頁反面），並於原審審理時結證稱：系爭採購案是經理黃世良直接指派我去完成投標，他有告知我類似「陪一下」、「試一下」，並交代我去向郭傳薰拿取投標資料，由我去找松和公司的協理游金柱幫忙介紹土木廠商保欣公司，也只是去認證而已。

鑫永銓公司參與投標之全部資料電子檔案，均郭傳薰在臺中高鐵站以光碟提供給我，我列印出來後，並未修改或補充任何資料，送給黃世良看過後，就直接放進投標單中去投標，鑫永銓公司內部並未詢價、亦未計算成本，這件標案我覺得鑫永銓公司沒有很想拿下這件標案，才於偵訊時向檢察官表示這件標案鑫永銓公司應該是陪標等語（見原審卷㈡第200至214頁）；

證人即鑫永銓公司經理黃世良於原審審理時結證稱：郭傳薰是總經理林季佑帶來公司認識的；

那時候總經理林季佑有說這個標案要參加，陪一下，並告知該標案有不懂得地方可以問郭傳薰，我有轉達給許詩東，我對該標案之成本、利潤均不知悉，後來許詩東有向我回報該標案投標資料是郭傳薰所提供。

「陪一下」係指投標把價格寫高一點，並無得標之意思，也不太敢標到，就我所認知，該標案鑫永銓公司應該是有幫人湊人頭之情形，係林季佑所交代，我就照辦，我不知道係要幫何人等語（見原審卷㈡第130至142頁）。

是由上開證人之證述內容，可知鑫永銓公司參與系爭採購案之投標，其內部人員並未進行成本詢價及利潤評估，且參與投標之資料均係郭傳薰所提供，若鑫永銓公司確實有參與投標，並於將來順利得標，進而施作工程之真意，該公司之承辦人員豈會如此便宜行事。

又證人黃世良、許詩東均證稱：鑫永銓公司參與該標案係要「陪一下」，且鑫永銓公司總經理林季佑於原審亦證稱：「（所以你們原本要投標就是為了配合「郭仔」」【指郭傳薰】這件事情？）是的」，並不否認其曾授權黃世良以鑫永銓公司名義「參加、陪一下」系爭採購案之標案（見原審卷㈡第117 頁及反面）。

綜上等情，堪認鑫永銓公司就系爭採購案之標案確實係擔任陪標角色。

㈢證人徐鴻銘於原審審理時證稱：郭傳薰於102年 7月1日有前往鑫永銓公司位於南投縣○○市○○里○○○路 000號之營業處所，我在一旁之BMW車廠等郭傳薰等語（見原審卷㈣第101頁反面）；

且據徐鴻銘所持用門號0000000000號行動電話102年 7月1日與郭傳薰所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音檔勘驗結果所示：於當日11時31分32秒電話中述及：「A(徐鴻銘)向B(郭傳薰)表示要 B從南投交流道下來，A要帶B到草屯吃飯，B稱好」；

於11時33分47秒述及：「B(郭傳薰)向A(徐鴻銘)表示某人（B發音不清，不知其所講之人為何人）要他們先到該人處所，該人中午要開會，沒有休息。

A稱好」；

於11時52分40秒述及：「A(徐鴻銘)：你到了嗎？B：我到了，我在裏面，在『林總』裏面。

A：喔，好」等情，有臺灣彰化地方檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可佐（見104年度偵字第11271號卷㈣【下稱⑩卷】第138 頁及反面）；

且依徐鴻銘上開行動電話當日11時52分40秒時之基地台位置係南投縣○○鎮○○段0000地號，於當日12時34分30秒時，徐鴻銘之基地台位置在南投縣○○市○○○路 000號，此基地台位置距離鑫永銓公司地址南投縣○○市○○里○○○路000號約18公尺，有102年7月1日門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄分析表可稽（見⑩卷第141 頁）。

是據上開跡證，堪以證明郭傳薰於102年 7月1日確實有前往鑫永銓公司內與鑫永銓公司總經理林季佑會面。

再審酌鑫永銓公司本無參與系爭採購案之標案投標之意，係因林季佑指示黃世良就該標案「陪一下」，並指示該標案之問題均可詢問郭傳薰，鑫永銓公司之經理黃世良方指示課長許詩東著手準備投標資料；

且鑫永銓公司參與上開採購案之投標資料全部由與鑫永銓公司毫無任何關係之郭傳薰所提供等情，已如前述，堪認林季佑應係受郭傳薰所託，以鑫永銓公司名義參與該標案，並擔任陪標之角色甚明。

㈣被告巫進儀與郭傳薰先於102年 7月3日前某日，一同南下屏東，與廣定石公司之王博彥會面，雙方達成由被告豐田鐵工廠具名代表廣定石公司共同投標系爭採購案。

嗣於102年7月3日9時28分許，郭傳薰始以徐鴻銘另門號0000000000號行動電話與王博彥相約於當日下午14時許會面，郭傳薰並責由王博彥找尋高雄市之民間公證人進行前開共同投標協議書之認證手續，被告巫進儀與郭傳薰並於當日下午南下高雄與王博彥會面後，由被告巫進儀與王博彥在址設高雄市○○○路00號之黃庭和民間公證人事務所完成前開共同投標協議書之認證乙節。

業據證人王博彥於偵訊及原審審理時具結證述明確（見臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第10612號卷㈠【下稱⑤卷】第187至189頁、卷㈡【下稱⑥卷】第 4至18頁、原審卷㈡第215至219頁），並有上開門號0000000000號行動電話102年7月3日9時28分通訊監察譯文、被告豐田鐵工廠與廣定石公司之「共同投標協議書」在卷可佐（見臺灣彰化地方檢察署103 年度他字第2128號卷㈢【下稱③卷】第90頁、⑩卷第156頁），堪信為真實。

又當郭傳薰於同日上午8時26分許以其門號0000000000號行動電話打給徐鴻銘所使用之門號0000000000號行動電話詢問有關公證事時，徐鴻銘隨即於同日上午 8時28分許，透過弘罡公司之女職員得知臺灣臺中地方法院所屬民間公證人戴錦村事務所位於臺中市○○區○○○○路000號之地址後，隨即於8時29分許以其所使用之門號0000000000號行動電話打電話給郭傳薰所使用之門號0000000000號行動電話告知郭傳薰；

郭傳薰隨即於同日上午 9時16分前某時持橡皮壩之製造商鴻華公司之代理授權書與被告巫進儀於該事務所會合後，即由被告巫進儀與郭傳薰就鴻華公司之代理授權書為認證手續，並做為投標文件等情，有徐鴻銘所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及臺灣臺中地方法院所屬民間公證人戴錦村事務所105年9月29日(105)中院民公錦行字第81號函附收件簿附卷可稽（見③卷第167頁及反面、104 年度偵字第11271號卷㈡【下稱⑧卷】第149至151 頁）。

雖被告巫進儀及被告豐田鐵工廠之負責人柯巫妙均供稱：當日係被告豐田鐵工廠之負責人柯巫妙與郭傳薰一同前往戴錦村事務所進行認證。

然查，當郭傳薰於同日上午 8時26分許打前開行動電話給徐鴻銘詢問有關公證事時，已告稱：「我現在坐『阿義』的車子，要去…」；

而郭傳薰所稱之『阿義』即被告巫進儀，並經郭傳薰供證在卷（見③卷第167頁，⑥卷第8頁），足認郭傳薰詢問徐鴻銘民間公證人地點時，已由被告巫進儀開車載同郭傳薰準備前往徐鴻銘所告知之戴錦村事務所進行認證無誤。

再者，郭傳薰於同日先至戴錦村事務所就鴻華公司之代理授權書為認證手續後，隨即以上開電話與王博彥聯繫，相約由王博彥在高雄找尋民間公證人後，再趕往遠在高雄市之黃庭和民間公證人事務所，陪同被告巫進儀與王博彥進行前開共同投標協議書之認證手續，揆諸常情，被告豐田鐵工廠理應委派同一人，陪同郭傳薰前往上開兩民間公證人事務所進行認證，實難想像早上於戴錦村事務所進行公證時係委派負責人柯巫妙前往，而於下午在黃庭和民間公證人事務所時，另委派被告巫進儀一同前往，是被告巫進儀及被告豐田鐵工廠之負責人柯巫妙上開所述，實與常情有違。

況且，無論代表被告豐田鐵工廠前往戴錦村事務所進行公證之人係柯巫妙或被告巫進儀，均無礙於郭傳薰有與被告豐田鐵工廠之人員前往上開二民間公證人事務所進行認證乙節之認定。

㈤郭傳薰於本案中雖供稱：在系爭採購案中，我未負責橡皮壩之施作，根本無利可圖云云；

被告巫進儀亦辯稱：橡皮壩施作部分係鴻華公司自己派吳國鎮前來施作，並未假郭傳薰之手，我與郭傳薰間之關係，僅止於郭傳薰係鴻華公司之授權代理人而已云云。

鴻華公司員工吳國鎮於原審且證稱：該標案之橡皮壩工程係我所施作，並無其他人指揮我等語（見原審卷㈡第153 頁反面），然現場負責土木施作之證人王博彥於原審中即證稱：我於工地施作時，就橡皮壩部分之施工，除鴻華公司有派一工頭帶頭施作外，郭傳薰亦有到現場指導施作等語（見原審卷㈡第216 頁及反面），本院審酌證人吳國鎮係鴻華公司員工，而郭傳薰又係代理鴻華公司與被告豐田鐵工廠進行代理授權之人，渠等之關係甚為密切且立場一致，所證述之內容，是否真實，已屬有疑；

反之，證人王博彥與被告巫進儀及郭傳薰間，除就系爭採購案共同投標外，施作之工程內容不同，所取得土木廠商部分工程款亦與被告巫進儀及郭傳薰所取得機電廠商部分工程款截然有別（詳如後述），且證人王博彥係因該標案才第一次認識被告巫進儀及郭傳薰，實無動機故意誣陷或刻意掩飾，因此，本院認為證人王博彥之證述內容，可信性顯較證人吳國鎮、郭傳薰為高，而堪採信。

再者，郭傳薰就系爭採購案之標案中，苟如被告巫進儀與證人郭傳薰所述，僅係單純擔任鴻華公司之授權代理而已，郭傳薰於被告豐田鐵工廠施作該橡皮壩工程時，既已有橡皮壩之製造廠商鴻華公司派員前往施作，又何須郭傳薰前往工地實地指導橡皮壩工程之施作，鴻華公司之人員又何以會聽從郭傳薰指導。

從而，被告巫進儀與郭傳薰間，於該標案中之關係，從投標前之準備工作，到開標後之實際施作，均緊密配合，而該標案完成後，實際上最大獲利者亦係被告豐田鐵工廠及巫進儀，則被告巫進儀辯稱不知郭傳薰尋求鑫永銓公司陪標之情事，渠等之關係僅限於郭傳薰係鴻華公司之代理云云，顯屬卸責之詞，難以採信。

㈥是由上開情節綜合判斷，郭傳薰於系爭採購案之標案中，除先與被告巫進儀一同南下會面王博彥，積極促成廣定石公司與被告豐田鐵工廠共同投標，嗣與被告巫進儀一同前往高雄市之黃庭和民間公證人事務所完成前開共同投標協議書之認證外，復積極促成被告豐田鐵工廠取得鴻華公司之代理授權書之認證；

更甚者，郭傳薰為確保被告豐田鐵工廠取得該標案，更趨身前往鑫永銓公司，要求其總經理林季佑以鑫永銓公司名義參與該標案，並擔任陪標之角色，並積極提供鑫永銓公司參與標案所須全部資料。

是郭傳薰以上所為，無非係為促成被告豐田鐵工廠順利標得該標案。

苟郭傳薰僅係受鴻華公司所託，代為與被告豐田鐵工廠完成代理授權書之認證，郭傳薰何須如此賣力促成上開情事？更鋌而走險，要求鑫永銓公司為陪標之違法情事？更於被告豐田鐵工廠順利取得該標案後，復前往工地實地指導橡皮壩工程之施作！從而，起訴書記載被告巫進儀為順利標得該標案，乃借重郭傳薰之人脈，並共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，推由郭傳薰尋求有前開犯意聯絡之林季佑，以鑫永銓公司名義陪標；

被告巫進儀並與郭傳薰約定，被告豐田鐵工廠得標後，系爭採購案工程之橡皮壩施作部分由郭傳薰負責，被告巫進儀則負責水閘門之施作等情，事證明確，洵屬有據。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告巫進儀、豐田鐵工廠犯行洵堪認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭。

依政府採購法第48條第1項之規定，除有該項所列八款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。

上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出。

惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有三家以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，即屬政府採購法第87條第3項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪（最高法院100年度台上字第6650 號、97年度台上字第6855號判決意旨參照）。

是核被告巫進儀所為，係犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪。

又被告巫進儀係被告豐田鐵工廠之實際負責人，其因執行業務犯上開政府採購法第87條第3項所定之罪，是被告豐田鐵工廠亦應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第3項之罰金。

二、被告巫進儀與證人郭傳薰、林季佑、黃世良及許詩東間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、沒收部分 ㈠被告行為後，刑法有關沒收規定業已修正公布，修正後刑法增訂第五章之一為沒收專章，明白放棄沒收之從刑性質，認為沒收係附屬於刑事不法之獨立法律效果，學說與實務得根據不同的沒收客體以及目的，分別界定其法律屬性，資為法律適用之依據。

又依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法施行法第10條之3則規定，104年12月17日修正之刑法，自105年 7月1日施行；

施行日前制訂之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應適用修正後刑法沒收之相關規定。

㈡又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1規定為「一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

二、犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，其立法理由並說明：…為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定「得沒收」，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為「應沒收」之。

…又修正前刑法就犯罪所得之沒收，以屬於「犯罪行為人」者為限，此亦與「任何人都不得保有犯罪所得」，以及不當得利應予衡平之原則有悖。

…在犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人之情形，修正前規定無法沒收，使犯罪行為人或無償、非善意取得該犯罪所得之「第三人」，亦得坐享犯罪所得，顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，而增訂上開規定。

參酌反貪腐公約第31條第1項ａ款及巴勒摩公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額…爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。

㈢按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年 8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院106年度臺上字第539號判決要旨參照）。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號、105 年度台上字第3282號判決意旨參照）。

而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。

倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。

惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。

經查：⒈被告豐田鐵工廠固以52,223,800元標得上開採購案標案，其中剩餘土方價值折讓費 223,800元不列入標案計算，有系爭採購案之標單為憑（見104年度偵字第11271號卷㈢【下稱⑨卷】第217頁、第221頁）。

然該標案工程，被告豐田鐵工廠就其機電部分所領得之第1至3期之估驗款與工程尾款分別為2,937,899元、3,620,515元、15,820,595元及 8,139,861元，共計30,518,870元；

而廣定石公司就其土木部分所領得之第1至3期之估驗款與工程尾款分別為2,089,762元、2,703,528元、11,813,632元及6,078,237元，共計 22,685,159元，有崇蘭舊圳進水口攔河堰改善工程工程款支付記錄資料及廣定石公司、豐田鐵工廠領取支票之支票存根在卷可稽（見⑨卷第311至315頁），被告豐田鐵工廠未能提出該標案工程成本之全部支出明細，依「102 年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴大書審純益率」，102 年度「水路、海港、河流、碼頭工程」淨利率為9%（見⑪卷第62頁），以此估算被告豐田鐵工廠施作該標案工程所獲得之犯罪所得係2,746,698元（30,518,870元9%），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒉系爭採購案雖由廣定石公司就其土木部分依規定與被告豐田鐵工廠之機電部分共同投標，然廣定石公司並未涉入本案之圍標，其所領得土木部分工程款即非本案之犯罪所得，依法自不得沒收。

至於郭傳薰固與豐田鐵工廠合作承做系爭採購案中機電部分之橡皮壩，然橡皮壩既屬機電廠商之部分施工項目，而機電部分之工程款係全由豐田鐵工廠領取，已如前述，其參與圍標之不法所得既由豐田鐵工廠取得，並無證據證明共犯郭傳薰、林季佑、黃世良及許詩東有何犯罪所得，即無從自前所認定豐田鐵工廠之不法所得 2,746,698元中扣除，附此敘明。

肆、本院認定：原審法院因認被告巫進儀、豐田鐵工廠均罪證明確，並審酌政府採購法之立法宗旨，為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，然被告巫進儀為使被告豐田鐵工廠順利得標，竟與郭傳薰、林季佑等在形式上製造符合法定投標家數之方式，製造競爭假象，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，所為實屬不該；

復考量被告巫進儀犯罪之動機、目的、手段、所生損害及本案犯罪情節；

兼衡其素行及否認犯行之犯罪後態度；

暨其家庭經濟及生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第3項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項規定，量處被告巫進儀有期徒刑伍月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

量科被告豐田鐵工廠罰金新臺幣貳拾萬元；

並就未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰柒拾肆萬陸仟陸佰玖拾捌元宣告沒收，於一部或全部不能沒收時，追徵其價額，其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告巫進儀、豐田鐵工廠仍執陳詞而上訴否認前開犯行，並指摘原判決有關犯罪所得之認定不當，自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董良造提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 王 增 瑜


以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹 雅 婷

中 華 民 國 109 年 7 月 8 日