- 主文
- 犯罪事實
- 一、張芳銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
- 二、嗣經警依法對張芳銘使用上開行動電話門號實施通訊監察結
- 三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官
- 理由
- 壹、程序事項
- 一、原審判決宣告無罪部分，未據檢察官提起上訴而告確定，不
- 二、證據能力：
- 貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪說明：
- 一、查「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例
- 二、訊據被告對於轉讓禁藥予張德立3次之犯行坦承不諱；然矢
- 二、論罪之說明：
- 一、原審以被告所為如犯罪事實欄一之㈠⒈⒉⒊（即附表一編號
- 肆、本院撤銷原判決並改為無罪諭知之部分：
- 一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，
- 二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及
- 三、又按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事
- 四、公訴人認被告涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證
- 五、綜上所述，公訴意旨認被告販賣毒品甲基安非他命予湯正翊
- 伍、本院就上訴駁回部分另定應執行刑之說明：
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第938號
上 訴 人
即 被 告 張芳銘
選任辯護人 李添興律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第380號中華民國108年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署 107年度偵字第2223號、第2918號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2所示罪刑及沒收暨有罪部分所定之應執行刑，均撤銷。
張芳銘被訴如附表一編號2之販賣第二級毒品部分，無罪。
其餘即附表一編號1、3至7部分上訴駁回。
前開上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年。
犯 罪 事 實
一、張芳銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品不得販賣、持有之，且甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得任意轉讓他人，竟分別為下列販賣第二級毒品及轉讓禁藥之行為：㈠分別基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有、門號0000000000號行動電話（門號卡插置不詳廠牌之白色手機使用，均未據扣案）為聯繫工具（除下列⒉部分，雙方通話僅單純聯繫見面，梁興平係當場洽購毒品，難認屬犯罪工具），分別販賣甲基安非他命予徐志青（2 次）、梁興平1 次，分述如下：⒈民國107年2月13日13時10分許，以前揭行動電話與徐志青所持用之門號0000000000號行動電話聯絡（通話內容如附表二編號 1所示），達成交易毒品之意思合致後，於同日13時30分許，在苗栗縣苗栗市建功國民小學旁苗栗市衛生所前，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予徐志青，並當場交付毒品、收取價金而完成交易。
⒉107年2月17日13時37分許，以前揭行動電話與梁興平所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，梁興平因而知悉張芳銘之所在處所（通話內容如附表二編號 7所示，此部分通話難認已與毒品交易有關），於同日13時40分許，雙方在苗栗縣苗栗市「阿帕契電子遊戲場」碰面。
梁興平到場後，始當面向張芳銘表明洽購毒品之意，雙方達成交易毒品之意思合致後，張芳銘遂基於販賣第二級毒品營利之犯意，以 1千元之價格，販賣甲基安非他命 1小包（重量不詳）予梁興平，並當場交付毒品、收取價金而完成交易。
⒊107年2月18日13時13分許至13時51分許，以前揭行動電話與徐志青聯絡（通話內容如附表二編號8、9所示），達成交易毒品之意思合致後，於同日14時許，在苗栗縣苗栗市維祥里玉維路OK便利商店前，以500元之價格，販賣甲基安非他命1小包（重量不詳）予徐志青，並當場交付毒品、收取價金而完成交易。
㈡分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，各為下列行為：⒈於107年2月11日22時 3分許，在苗栗縣○○市○○街00號張德立住處 2樓房間內，將置於玻璃球吸食器內之微量甲基安非他命（未達淨重10公克以上），無償轉讓予張德立。
⒉107年2月14日8時18分許，在上址張德立住處2樓房間內，將置於玻璃球吸食器內之微量甲基安非他命（未達淨重10公克以上），無償轉讓予張德立。
⒊基於轉讓禁藥之犯意，於107年4月13日 6時許，在上址張德立住處 2樓房間內，將置於玻璃球吸食器內之微量甲基安非他命（未達淨重10公克以上），無償轉讓予張德立。
二、嗣經警依法對張芳銘使用上開行動電話門號實施通訊監察結果，認張芳銘涉嫌重大，乃於107年4月18日20時20分許，持臺灣苗栗地方檢察署檢察官簽發之拘票拘提張芳銘到案，始查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、原審判決宣告無罪部分，未據檢察官提起上訴而告確定，不在本院審理範圍，先予敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告張芳銘（下稱被告）爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第214-221頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。
本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪說明：
一、查「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；
又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。
依照上開說明，佐以本案起訴書亦記載被告販賣、轉讓之毒品係「甲基安非他命」，足認被告所販賣、轉讓者，應係第二級毒品甲基安非他命無訛。
是本案卷證內筆錄或相關資料關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而確屬「甲基安非他命」，本判決均逕予載為甲基安非他命，以符事實，先予敘明。
二、訊據被告對於轉讓禁藥予張德立 3次之犯行坦承不諱；然矢口否認涉有犯罪事實一之㈠⒈⒉⒊所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：107年2月13日伊與徐志青係一起至張德立住處家聊天，徐志青與張德立還喝酒，並無毒品交易；
107年2月18日伊與徐志青見面，則是為了請徐志青勸梁興平不要在電話中亂講害我，亦無毒品交易；
因徐志青常找來索討甲基安非他命，然伊經常放他鴿子，徐志青為報復才故意打電話說要買 1千元安非他命，伊並未理會，雙方即有怨隙，徐志青才會做出不實之指控；
而伊與梁興平見面，是梁興平要問伊關於郭冠宏之下落，因郭冠宏先前騎梁興平之機車快一個月都不歸還，梁興平被母親責怪，所以急著要找郭冠宏，但伊表示雖曾去過郭冠宏住處 1次，然因山路崎嶇，實在不清楚確切之地點，梁興平因此很不高興，懷疑伊是故意拒絕告知，對伊有所怨恨，且先前梁興平亦有多次來伊租屋處索討免費毒品，伊怕房東不高興也都故意閃躲，梁興平也可能因此懷恨在心云云。
辯護意旨則以：證人徐志青對於所稱被告販賣之毒品重量，始終無法說明清楚，且前後所述不符，與正常之買賣交易有異；
而依梁興平與被告之通訊監察譯文可知，梁興平經常向被告卡油（即無理地索討之意）毒品，均遭被告拒絕，又因懷疑被告故意拒絕告知朋友郭冠宏之住處，因而懷恨在心，故而惡意誣陷被告入罪等語，資為辯護。
然查：㈠被告確有持其所有、門號0000000000號行動電話，與徐志青、梁興平所持用行動電話聯繫，有附表二編號1、7、8、9所示通話內容之通訊監察譯文、原審法院通訊監察書暨電話附表、通聯調閱查詢單在卷可稽（見他卷第349-352、603-606頁、偵字第2918號第235-241 頁），此部分事實，首堪認定。
㈡關於被告販賣毒品甲基安非他命予徐志青之過程，業據徐志青於偵查及原審審理中證稱綦詳，並有卷附通訊監察譯文附卷可參：⒈證人徐志青於檢察官偵查時證稱：伊於 106年11、12月間經由施用毒品之朋友介紹認識被告，被告有給伊聯絡電話，並說如有需要毒品，或他手上有毒品時候會聯絡伊。
附表二編號1 所示通訊監察譯文，是伊有先打電話給被告，且為了節省電話費只響1 聲，被告就回電給伊，那時伊要購買甲基安非他命，被告問伊身上是否有錢，伊就說買 1,000元，雙方約在苗栗市建功國小旁衛生所前見面。
到現場時，被告已在現場等，伊拿1,000元給被告，被告交付 1包0.2公克之甲基安非他命給伊，1,000元就是0.2公克，是雙方交易之條件，買回去伊也有有施用，確實有甲基安非他命之效果；
附表二編號8、9所示通訊監察譯文，也是伊向被告購買甲基安非他命，「拉霸」是到了時候按喇叭的意思，「阿燦」是雙方之朋友，被告問伊身上是否有錢，伊說有 500元，意思是要購買 500元毒品，之後約在維祥里玉維路之OK便利商店交易，伊交付500元給被告，被告當場拿甲基安非他命1包予伊，重量約 0.1公克，回去施用確有甲基安非他命之效果等語（見他卷第619- 625頁）。
⒉證人徐志青於原審審理時證稱：附表二編號 1所示該通電話之內容伊有印象，當時因預付卡沒有錢了，故伊先打過去響1 聲就掛掉，被告就回電予伊，這次說完話之後差不多20分鐘，雙方就見面交易，記得是在建功國小衛生所那邊，伊騎機車過去，有給被告 1,000元，被告給多少重量伊不記得了，沒有秤過，之前在偵查中說被告給的1包大概就是0.2公克，因那時伊買到的大概1,000元就是0.2公克，該次的量沒有比平常買的還要多或是還要少，就差不多是這樣，交易完畢伊就騎機車走掉了，沒有再跟被告去附近張德立住處；
附表二編號8、9譯文之「拉霸拉霸」是喇叭的意思，確認有多少錢應是向被告購買毒品，講完後就在維祥里之OK便利商店交易，伊是在朋友「阿燦」那裡，「阿燦」家在OK後面巷子，伊從「阿燦」家走出來，先到了OK便利商店，然後打電話問被告「要回來了沒」，伊轉進轉角，被告剛好被人用車子載回來，遂下車與伊交易，伊有給被告 500元，買多少重量伊沒有實際去秤，跟檢察官說的量是根據自己記憶去陳述，當時的記憶比較清楚，因1,000元是0.2公克，500元就是0.1公克，伊是根據平常買的狀況用估算的，然後伊就騎機車回到住處等語（見原審卷㈠第253-299頁）。
⒊經核證人徐志青上開證述之內容，已就其與被告本案 2次以電話聯絡洽購甲基安非他命及嗣後見面交易之主要情節指證歷歷，前後大致相符，無明顯悖於常情之瑕疵可指，且與附表二編號1、8、9 所示通訊監察譯文之內容復相吻合（見他卷第603-607 頁），自得互為補強，應堪採信。
㈢被告及辯護意旨雖執前揭情詞，否認被告有販賣毒品甲基安非他命予徐志青云云，惟查：⒈被告於警詢時先供稱：徐志青於107年2月13日通話後並沒有與伊見面、107年2月18日徐志青也沒有來云云（見偵字第2223號卷第80-82 頁），與其嗣後改稱「有見面、未交易」之辯解即不相符，已見其畏罪情虛之情；
其次，被告以電話與證人徐志青相約見面之目的若非係交易毒品，而僅單純喝酒聊天談事情，何須特地詢問徐志青「身上有錢嗎」，猶進一步確認金額後，更催促稱「拿給我，快」、「快點快點」之理；
況證人徐志青於偵查中證稱：伊並未積欠被告錢等語（他卷第621 頁），並於原審審理中證稱：伊與被告沒有借款或其他金錢往來關係，僅曾在張德立住處免費施用過被告提供之毒品，那是剛好大家都在那邊，被告施用時分給伊一起施用，我並未打電話找被告要求無償提供，會聯絡被告就是手邊有一點錢，都用買的，打電話跟他說1,000、500都是真的要跟他買，伊與被告間沒有仇恨，也未故意誣陷等語明確（見原審卷㈠第263、292-296頁），是被告所辯證人徐志青挾怨報復之緣由，尚屬無據，亦難認證人徐正青會因雙方過去曾有所謂代售「王八卡」之瑣碎糾紛，竟甘冒偽證重罪之風險誣指被告之理，被告此部分辯解，無從遽採。
⒉又販賣毒品並無公定之價格，復可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論；
證人徐志青既於審判中證稱：其實伊向被告買過甲基安非他命不止 2次，但幾次我算不出來，本案係因通聯紀錄有講到買賣、金額的僅有這 2次，其他不在本次譯文範圍內之交易伊就沒講。
伊並未從事販售因而不知甲基安非他命行情，平日向別人買毒品，回去不會秤重，手邊也沒有電子磅秤或是一般的磅秤，但伊有曾在張德立家看過被告拿毒品回來秤。
因當時被告住那裡，伊秤好那 1包那個量就是1,000元，故伊購買1,000元當然也是這種量，500 元則拿到的量比上次少，伊就猜大概是一半，是根據這樣的經驗來陳述等語明確（見原審卷㈠第264、268、275、290-292頁）；
參酌被告另案所涉販賣毒品案件即本院另案 108年度上訴字第 707號，證人徐志青同為該案購毒者之一，業經本院判決有罪在案，有本院108年度上訴字第707號判決附卷足佐（見本院卷第 165-199頁，關於徐志青購毒部分為該判決附表二編號5 ），益見證人徐志青所證稱情節，乃信而有徵，並非任意虛捏情詞而來。
況零星之購毒者通常係為解癮而萌邀約買受之意，並無控制毒品量價調整供需之權利，通常概依買賣雙方之信任關係及交易慣例商洽價格，至於實際所購入之重量究竟多少，苟非肉眼一望即知有大幅增減之情，亦難期購毒者有此餘力錙珠計較，故而事後藉由通訊監察譯文所示交易金額，佐以過去交易之往例推估約略之重量，乃刑事實務販毒案件常見之情，不足為奇，辯護人主張證人徐志青未能明確交代重量即與正常買賣毒品交易不符乙節，顯非可採。
⒊至就犯罪事實欄一之㈠⒊所示交易現場，究係何人先到此時序問題，證人徐志青於偵查及原審之證稱雖有些微不同，然依附表二編號8、9所示譯文前後語意觀察，可知該過程應係證人徐志青與被告約在距離朋友「阿燦」家不遠之某處見面，證人徐志青從朋友「阿燦」家、被告從他處出發前往，但證人徐志青抵達後未見被告，故詢問被告是否將要到場，否則證人徐志青要再回「阿燦」家等待，此後被告才到場與證人徐志青完成交易，然此究非販賣毒品構成要件事實重要之點，且此一行程上短暫之來回細節實係過於瑣碎，故證人徐志青於審理中證稱：伊現在看著譯文內容再回憶後，記憶清楚了，之前跟檢察官回答的時候，可能沒有把這些過程想清楚，就比照前次的交易想說伊到場時被告已在那邊等，現在講的比較正確等語明確（見原審卷㈠第289-290 頁），參酌交易現場先來後到之枝微細節，因證人與被告交易次數有多次而致混淆，尚屬常情，難認此部分有何足以動搖構成要件事實之瑕疵，自不足為有利被告之認定。
㈣另關於被告販賣毒品甲基安非他命予梁興平之過程，業據證人梁興平於偵查及原審審理中證稱綦詳，並有卷附通訊監察譯文附卷可參：⒈證人梁興平於偵查中證稱：107 年新曆過年前沒多久，伊在朋友家喝酒認識被告，被告自己向伊表示如果要拿甲基安非他命可以找他，伊總共向被告拿過1次；
附表二編號7所示通訊監察譯文是伊與被告之對話， 2月16日當天有問被告在哪裡，他說他在後龍，這一天沒有交易；
嗣於 2月17日伊問被告在哪裡，被告說他在苗栗市的「阿帕契」電玩店，伊遂騎機車去電玩店找被告，並以 1,000元之價格向被告購買甲基安非他命1包，重量約0.5公克，之後去公園公廁施用，確實有甲基安非他命之效果等語（見偵字第2223號卷第 211-214頁）。
⒉證人梁興平於原審審理時證稱：附表二編號 7所示通訊監察譯文是伊打電話予被告，電話掛掉伊就去「阿帕契」電動玩具場，伊拿1,000元給被告，被告有給伊甲基安非他命1包，然後伊就離開，電話中雖然沒講多少錢，然就是要確定被告人在哪裡，伊到現場如果被告手頭有毒品就會買（見原審卷㈠第303-328頁）。
⒊經核證人上開證述之內容，已就其與被告以電話聯絡洽購甲基安非他命及嗣後見面交易之主要情節指證歷歷，前後大致相符，亦無明顯悖於常情之瑕疵可指，且與附表二編號 7所示通訊監察譯文內容亦相吻合而得互為補強（見偵字第2223號卷第 192頁）。
㈤被告於偵查中辯稱：每次梁興平打電話來都說要買，但他都沒錢云云（見偵字第2223號卷第268 頁），嗣於原審改稱：通話後伊與梁興平有見面，但梁興平是要問郭冠宏住家在哪云云（見原審卷㈠第191 頁），所辯前後不一。
已難遽採；
就證人梁興平是否因郭冠宏借車之事遷怒被告而誣指被告乙節，證人梁興平於原審審理中證稱：郭冠宏確有向伊借摩托車達 1個多月，伊也找不到他人，已請母親去北苗派出所調閱路口監視器；
伊確實有向被告詢問郭冠宏之住處，被告說有去過 1次但印象不深說不出來在哪裡，伊有拜託張芳銘看到「鍋蓋（即郭冠宏）」的話轉告他我現在要用機車，叫他要把車騎來還，但忘記是在哪裡跟被告講的，應該不是在阿帕契，107年2月17日購毒這次也許會多問一句有沒有看到「鍋蓋」，沒有的話伊就走了。
伊並未認為被告是故意不講，也不會因為這件事情被告沒有幫忙就不高興或有怨恨，那是伊主動拜託的；
伊也曾經向被告索取免費甲基安非他命來用，就是偶爾在「阿達」家一起施用，被告不給的情形也是有，也曾經去被告住處找他，想向被告索討免費毒品來施用，但沒有找到，沒有就沒有，伊不會因為如此不高興或怨恨等語明確（本院卷㈠第306、307、310至312、316、31 7、319至322、328頁），參酌被告於本院審理中供稱：郭冠宏向梁興平借車之事，伊並未從中斡旋或介紹，他們 2人原本就認識等語在卷（見本院卷第 123頁），則被告對於郭冠宏向梁興平借車乙事根本毫無干係，是以證人梁興平證稱其僅於購毒交易之過程順便詢問，雖無所獲亦未因此心生怨恨等情詞，合於人情事理，故被告辯稱：證人梁興平因懷疑其不告知郭冠宏住處即任意誣指乙節，顯係大悖於常情；
況且，證人梁興平並不諱言被告因故無法確切告知郭冠宏住處所在、且對於被告曾拒絕提供免費毒品或讓其白跑等情之陳述態度亦屬坦然，是倘證人梁興平基於惡意欲強使被告受刑事處分之刑累而誣指被告，大可對於前揭可能令其證詞遭被告、辯護人彈劾之日常瑣事避而不談，故證人梁興平之證詞，應有高度之憑信性，是被告與辯護意旨所執前揭情詞，委無可採。
㈥復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品非僅量微價高，更無公定價格，係可任意分裝增減分量及調整純度，且每次買賣之價格、數量，更可能隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出毒品來源之可能風險評估等諸多因素，而異其標準並機動調整，非可一概論之，近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，販賣毒品行為在通常情形下當係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，倘若無利益可圖，應無甘冒被他人供出或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用或單純居中聯繫之理。
又販賣毒品既係具有高度風險之違法行為，其販入之價格必較出售之價格低廉（所謂「價差」），或以同一價格販賣而減少毒品之份量（所謂「量差」），而得以從中獲取利益，或係以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法目的，則屬相同，並無二致；
另毒品非屬可公然交易或具有公定價格之物，各次交易數量、價格均可能機動調整，則於交易前未談及具體利潤者亦甚常見；
且刑事法上所謂「販賣」係以行為人主觀上意圖為己牟利，而將毒品以有償之方式價售予需用毒品之人為要件，而「營利意圖」者，除行為人對其主觀上有此意圖自承不諱外，該等意圖具備與否因涉及人之主觀認知，惟有從行為人之外在表徵及其行為客觀情況加以綜合認定。
查證人徐志青、梁興平與被告並非至親，若非藉此牟利之誘因，其當無屢屢甘冒重典之之慮，深涉遭查緝販賣毒品交易風險之理，益見被告就本案販賣第二級毒品行為，主觀上均應具有營利之意圖，至為灼然。
㈦再關於犯罪事實一之㈡⒈⒉⒊即轉讓禁藥甲基安非他命部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第2223號卷第 65-68、123-128頁、原審卷㈡第110、111頁、本院卷第224頁），並經證人張德立於偵查中證述綦詳（見他卷第509-515 頁），被告此部分自白應與事實相符，堪予採信。
㈧綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告就犯罪事實一之㈠⒈⒉⒊（即附表編號1、3、4 ）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣第二級毒品而持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按甲基安非他命除係第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；
93年 4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金（嗣於 104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為7年以下有期徒刑，得併科 5,000萬元以下罰金）。
從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，此為最高法院統一之見解（最高法院 106年度台上字第2587號判決意旨參照）。
據此，被告轉讓甲基安非他命對象張德立為成年人，有其年籍資料在卷可參，復無證據顯示被告轉讓甲基安非他命數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定法定數量（即淨重10公克以上），故核被告就犯罪事實一之㈡⒈⒉⒊（即附表一編號5、6、7）部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
至被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），附此敘明。
㈢被告所犯販賣第二級毒品罪（3罪）、轉讓禁藥罪（3罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因毒品案件，經原審法院以100年度易字第139號判決判處有期徒刑10月確定；
又因施用毒品案件，經原審法院以100年度易字第201號判決判處有期徒刑9月確定，嗣上開2案經本院以100年度聲字第1028號裁定定應執行有期徒刑1年 6月確定（下稱甲案）；
又因毒品案件，經本院以 100年度訴字第411號判決判處有期徒刑3年8月（7次），應執行有期徒刑4年2月確定；
又因施用毒品案件，經原審法院院以 100年度易字第563號判決判處有期徒刑9月確定，嗣上開 2案經原審法院以100年度聲字第1026號裁定定應執行有期徒刑4年 9月確定（下稱乙案），前於100年6月10日入監執行殘刑 4月15日後，接續執行甲、乙兩案之刑，甫於106年10月1日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
被告受前開徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 7罪，均構成累犯，要屬無疑。
又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第 775號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。
亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、 5年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。
審酌被告甫執行完畢之前案即包含販賣第二級毒品罪，本案所犯罪名、侵害法益均與前案雷同，其無視前案已受刑之宣告及執行，繼續貪圖小利而使毒品危害擴散，顯然具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，是除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，爰各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
叄、關於原判決有罪部分一部駁回上訴之說明（其餘一部撤銷詳後述肆之論述）：
一、原審以被告所為如犯罪事實欄一之㈠⒈⒉⒊（即附表一編號1、3、4 ）販賣第二級毒品、犯罪事實一之㈡⒈⒉⒊（即附表一編號5、6、7 ）轉讓禁藥等犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項規定、藥事法第83條第1項、刑法第47條第1項等規定，且：㈠就量刑部分，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品兼屬禁藥，法律嚴格禁止販賣、轉讓，竟順應吸毒友儕之請求，貪圖可從中賺取價差或量差之利益，購入甲基安非他命後販賣予徐志青、梁興平，復無償轉讓予張德立，被告之行為輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，應嚴予非難，兼衡被告各次販賣及轉讓之數量、金額、所得多寡，犯後態度（否認販賣部分，坦承轉讓部分）暨其另有多項前科（累犯部分不予重複評價），品行欠佳，自述高職肄業學歷之智識程度，種蕃薯為業、收入不固定、未婚、獨居但需照顧姊姊、患有白內障及瞳內出血等眼部疾病之生活狀況（見原審卷㈡第115-118 頁）等一切情狀，分別量處如附表一「原審判決之宣告刑及沒收」欄所示之刑。
㈡就沒收部分說明：⑴被告如犯罪事實欄一㈠⒈⒊所示販賣第二級毒品犯行，均持用不詳廠牌白色手機插置搭配門號0000000000號SIM 卡而與購毒者聯絡（至犯罪事實欄一之㈠⒉所示部分，於毒品交易前之通話僅係梁興平向被告詢問所在地點，雙方係見面後始發生買賣交易合致，難認行動電話屬販毒之犯罪工具），是本件未扣案之不詳廠牌白色手機 1支（含內置之上開門號SIM卡1張），核屬供犯販賣第二級毒品罪所用之物，且未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬何人所有，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
⑵另就被告犯如犯罪事實欄一之㈡⒈⒉⒊所示販賣第二級毒品罪之所得，即各次交易已收取之價金，亦均未扣案，亦分別刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核上開認事用法均無違誤，量刑當屬妥適，沒收宣告亦無不合，被告就上開販賣第二級毒品予徐志青、梁興平部分提起上訴，上訴理由仍執陳詞否認犯罪，所執辯解為本院所不採業如前述；
另就轉讓禁藥部分則以量刑過重等語執為上訴理由。
惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
原審既已注意適用刑法第57條之規定，就前揭各項量刑事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形，自不得遽指為違法。
本院審酌轉讓禁藥自由刑部分之法定最高刑度為「有期徒刑7 年」，是原審法院依刑法第57條各款所定量刑因子，詳述其科刑所憑之依據，綜合各節所量處之刑度，並未違反公平正義之情，被告認原審判決此部分量刑過重云云，要無可採，故被告此部分上訴均無理由，其對原審判決如附表一編號 1、3至7部分之上訴，均應予駁回。
肆、本院撤銷原判決並改為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於107年2月13日17時17分許至20時6 分許，以前揭行動電話與湯正翊所持用門號0000000000號行動電話聯絡（通話內容如附表二編號2至6所示），達成毒品交易之合致後，於同日20時10分許，在苗栗縣苗栗市建功國民小學側門旁「潔園宿舍」前，以2,400元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予湯正翊，當場交付毒品並收取價金而完成交易，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決參照）。
是本判決下列採為認定被告無罪所使用之證據，自無庸再行論述證據能力之問題，合先敘明。
三、又按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。
次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人湯正翊於警詢、偵查之證述及卷附通訊監察書、通訊監察譯文為其主要之論據。
訊據被告堅詞否認涉有此部分販賣第二級毒品予湯正翊犯行，辯稱：伊與湯正翊之父親是朋友，平日伊對湯正翊之生活即有諸多照顧，且湯正翊之精神狀況異於一般人，伊平日即經常給予接濟。
本案伊雖有收取湯正翊之2千4百元，然實係購買生活用品予湯正翊使用等語。
經查：㈠按施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險；
且同一證人之多次證述，仍屬單一證據，不因此累積其證詞評價之價值。
查證人湯正翊雖於警詢中證稱：伊於107年2月13日晚上 8時10分許，在建功國小旁潔園宿舍前，以2400元向被告購買甲基安非他命，伊有施用並確定是真品。
伊就只有向被告買過這次甲基安非他命等語（見他字第206卷第421-425頁），而於偵查中則證稱：伊曾用金錢與被告交換過 2次毒品，伊在電話中講1000元、2000元即係向被告詢問有無上開價格之毒品，且因被告曾向他人稱伊叫「湯政明」，故電話中伊也稱自己是「湯政明」，雙方是在107年2月13日晚上 8時10分許在潔園宿舍前交易，原本伊購買2000元，但被告表示最近毒品來路比較複雜、困難，希望伊再加一點錢，伊認為400元尚可接受，故又加付400元予被告，且除這次之外，伊於107年3月間尚有再向被告購買 1次，是在「阿怕契遊藝場等語（見他字卷第441-442 頁），固有如附表二編號2至6所示之通訊監察譯文在卷可參（見他卷第421、423頁），雖與一般購毒者依警方所提示通訊監察譯文內容而為證述交易情節之模式大同小異，然就其與被告交易之次數為何？前後已有不符，甚且就交易價金而言，常見購毒者現金不足而暫予賒欠或降價購買較少之數量，鮮少有販毒者竟能當場向購毒者索抬價格且未遭抗拒之情，故而雙方交易之實情為何，自仍應詳予審究。
㈡證人湯正翊於原審審理時證稱（為免斷章取義並凸顯證人證詞憑信性之可疑，爰摘錄逐字筆錄如下）：⒈對於被告與湯正翊究竟有無交易，證人湯正翊供述不一：┌──────────────────────────┐│【以下見原審卷㈡第11-14頁】 ││問：（提示107年度他字第206號卷第421頁即湯正翊警詢筆 ││ 頁）請你看一下這個內容，這是誰跟誰的對話？ ││答：是我的對話，我的詢問。
││問：你跟誰？ ││答：就是這一位叫張芳銘的。
││問：這是剛剛那一通往下的內容，有無印象？ ││答：嗯。
││問：你在這一通電話之後多久跟張芳銘有交易安非他命？ ││答：大概半個小時吧。
││問：請問是如何交易的？ ││答：交換而已。
││問：怎麼交換？ ││答：就交換而已。
││問：什麼交換？ ││答：你為什麼認定我是交易毒品。
││問：因為你在警詢裡面是這樣說的？ ││答：喔，是這樣子。
││問：那一天打完電話之後有發生什麼事情？ ││答：沒有，沒有任何事情。
││問：你剛剛說的交換是交換什麼？ ││答：沒有，我就是針對這一點，你要我作證的原因的前一庭││ 開了兩個庭，有一種奇怪的辯論，這個認定不是我作證││ 警局以這個錄音要控告的認定，要以那個事實為緣由，││ 說出內容，這個內容是隨我說的對不對，是不是我說的││ 所有的依據要開這個庭，是我說的是不是。
││問：什麼是這個依據是你說的？ ││答：對，是不是因為我說的話的內容。
││問：對啊？ ││答：那錄音的內容有沒有證據，我是不是就是證據，我就是││ 啊，那你反問我的意思是什麼意思。
││問：請你回答我的問題好嗎？所以這一通電話之後是發生了││ 事情？ ││答：沒有什麼事情。
││問：（提示警詢筆錄第423頁）所以你在警察局說的話，下 ││ 內容你說有毒品交易，在2月13日下午8點10分左右在苗││ 建功國小側門旁潔園宿舍前方的馬路上交易，一手交錢││ 交貨，你是以第二級毒品安非他命用2400元跟張芳銘購││ 1包，這些話是什麼意思？ ││答：這個話就算交易了。
││問：這個意思就是你用錢跟他交換安非他命的意思？ ││答：但是如果你說你要我據實回答，電話錄音裡面說的「你││ 有1000元、2000元，要不要拿給我」這個問題，是因為││ 我，那我去跟他拿安非他命這件事情你認為是交易的話││ 前面他欠我，我根本沒有跟他買賣。
││問：（提示譯文）你剛剛有說第一通電話是你打給張芳銘？││答：對。
││問：「阿叔，我湯正義」這句話是你說的？ ││答：對，是我說的。
││問：你問他，所以他說「嘿，怎樣」，你是問他說「你有去││ 嗎」，對不對？ ││答：對。
││問：他說「我在苗栗啊」，你就回他說「1000元跟2000元」││ 什麼意思？ ││答：這兩句話的後面他少了一段話，我說「你有沒有1000元││ 000元，是你要拿給我，不要拿給我的」，這個意思是 ││ 我有工作是一樣跟他一起去別的地方，我現在有兩天的││ 天的資金要拿給我。
│└──────────────────────────┘⒉證人湯正翊先證稱偵訊所述實在，然又稱通訊監察譯文內容與毒品交易無關：┌──────────────────────────┐│【以下見原審卷㈡第16-18頁） ││問：（提示同卷第441頁即訊問筆錄第3頁）這個時候是檢察││ 官有提示通訊監察譯文給你看，你的內容你跟他講說，││ 張芳銘的那一段他問你說通訊監察內容中，你有問他說││ 「1000元、2000元，張芳銘叫你不要講1000元、2000元││ ，是不是你問張芳銘購買毒品有1000、2000」，然後你││ 回答他說「是」，他就問你說「為什麼會自稱是湯政明││ 」，你就回答他說「湯政明是張芳銘打電話跟別人說我││ 叫湯政明，所以我才會跟銘講說我是湯政明」，接下來││ 檢察官就問你說「那通訊譯文裡面你們最後有約在潔園││ 見面」，因為你們最後一你們在潔園見面，「你們見面││ 有交易毒品嗎」，你回答官說「有啊，我們當時是晚上││ 8 點10分左右的時候，是栗市建功國小旁邊那個潔園宿││ 舍前面見面，當時我是以元的價格跟張芳銘購買1 包安││ 非他命，而且我另外還再400 元給張芳銘」，最後檢察││ 官就問你說「為什麼你還拿400 元給張芳銘」，你回說││ 「張芳銘說最近東西很貴路比較複雜、困難，希望我再││ 加一點，所以張芳銘要我400 元，我想400 元還可以接││ 受，所以我就加了400 元給銘」，他就跟你確認說「所││ 以你是說這一次你是花了24元跟張芳銘購買毒品1 包嗎││ 」，你說「對」，甚至你還跟檢察官講說你107 年3 月││ 的時候還有在阿帕契跟他買過非他命，那你在檢察官那││ 一次的訊問時不是已經都把內出來了嗎？你們交易的方││ 式說出來了，你當時說的是實？ ││答：實話。
││問：你在檢察官面前說的是實話？ ││答：對，實話。
││問：就是你當時確實是有拿2400元跟張芳銘拿1包安非他命 ││答：嗯，實話。
││問：為何你現在跟我說你們沒有交易，你們是交換，所以你││ 是怎麼樣？到底是發生了什麼事？ ││答：沒有，我的意思是說你用電話譯文的方式，你沒有證據││ 話你在問我的原因是我說的啊，我說的為優先啊，然後││ 為這個認定的時間跟你要判決這個的認定，我頂多給你││ 役20天而已，你為什麼把我的案件要變成判的這麼重的││ ，你說的內容這個接續你是給我一直錄音、錄音詢問。
││問：我們現在在處理的案件是張芳銘的案件，所以我們現在││ 認的是說在你們兩個講完那通電話以後，張芳銘是不是││ 安非他命給你？ ││答：算有。
││問：所以是在多久以後發生的事情？ ││答：一個是過年前的事情，一個是之後的事情。
││問：第421頁的部分，所以這個1000元、2000元這句話的意 ││ 什麼？ ││答：這1000元、2000元不是講毒品的事情，是講工作另行的││ 時候的資金後期是不是還有可以收到的原因，他會幫我││ 的原因，我講話明明那兩句話是這個意思，我跟他見面││ 們當下見面之後的私底下溝通，完全跟電話裡面完全沒││ 係，你電話裡面給我記的每一個錄音完完全全沒有內容││ 這個內容全部都是我講的，是我事後在講的，我的意思││ 電話譯文裡面所有的錄音裡面沒有一件事情形成我有跟││ 交易買賣的認知，沒有啊，沒有半點，你一直給我看那││ 樣，我覺得奇怪，這叫做有意要偵查我的原因，這是第││ 。
│└──────────────────────────┘⒊證人湯正翊雖又證稱雙方以2400元交易，對於為何價金由2000元加價400 元之原委，與偵訊中所述未盡相符：┌──────────────────────────┐│【以下見原審卷㈡第20-22頁】 ││問：因為你自己說你確實是有跟他買，只是你認為跟譯文沒││ 係，那你跟他買的那個過程，你跟他見面以後總要跟他││ 要買多少，那他總是要給你，那這個過程你可以描述一││ ？ ││答：就是同樣，就是我用2400元跟他給我交易，毒品交易。
││問：你都是用現金給他嗎？ ││答：對。
││問：你是一口氣就給了他2400元，還是分兩次給他？ ││答：分兩次。
││問：分兩次給他？ ││答：對。
││問：他是要收到你的2400元之後他才會給你1包毒品，還是 ││ 給他2000元之後他就有給你了？ ││答：沒有，我是先跟他拿，然後我才給他的。
││問：然後他就跟你講說400元，就是說因為當時比較貴一點 ││ 這樣嗎？ ││答：沒有講比較貴，是因為說現在東西怎麼樣，是現在過年││ 沒有錢還是怎麼樣，那我是後面再拿的，是這個原因，││ 能因為認定我是在毒品在做交流，你就認為我講話的是││ ，因為我從頭到尾的見面，他是不是買家，我就跟他認││ 原因，我不是大盤商跟小盤商在做交流，我是認識的人││ 通的話語，你要把我硬性變成是交易買賣的這個途徑，││ 好困難。
││問：那個400元的部分，當時他是用什麼樣的話跟你說他希 ││ 再給他400元的？ ││答：對，是過年期間也沒有什麼錢，如果有錢的話怎麼樣，││ 我有比較多，我有錢，我剛好有錢，我就多拿了400 元││ 。
│└──────────────────────────┘⒋證人湯正翊對被告所交付之物是否為第二級毒品甲基安非他命乙節，顯有疑義：┌──────────────────────────┐│【以下見原審卷㈡第63-65頁） ││問：那一天拿了2400元給他，他是真的有給你1 包安非他命││ 嗎？還是說他拿走了錢，然後沒有給你東西，後來才拿││ 你的錢去買吃的東西給你，我講的是食品，不是毒品，││ 是這樣嗎潔園宿舍前面究竟有沒有給你那1 包安非他命││ ？ ││答：就是因為這樣，那東西是水化合物而已，然後安非他命││ 定是它有效果，就變成那只是一個水顆粒狀的東西。
││問：那究竟有沒有效果？你回去用有沒有效果？ ││答：沒有，就是苦苦、澀澀的，就像拿一個水倒在一個地方││ ，要用火燒它會滾，然後就一直吸它滾出來的煙的感覺││ 樣，叫水滾了之後一直在吸收它的煙，用嘴巴去吸那個││ 氣。
││問：那是對你沒有效果，還是說對所有在用安非他命的人這││ 西都不會有效果？ ││答：對，叫脫水現象，沒有，這就叫喝茶，喝茶的時候喝很││ 開水，你一直滾燙的水煮好了，你就喝那一個茶，然後││ 成口好乾好燥，那感覺就跟那個東西你放在裡面燒，再││ 的煙，用嘴巴吸，也是覺得口乾舌燥是一模一樣的，跟││ 的很滾燙，跟那個物質放在裡面，你把它燒到滾燙，就││ 樣的叫嘴巴乾燥而已。
││問：那麼究竟那一包東西算不算安非他命？ ││答：不算。
││問：那就不是你坑他，不是你拗他了，是他騙你？ ││答：可是安非他命的統稱是它的物質是白色粉末體，是那個││ ，然後物質會有效果的是它裡面的能量的效益，是檸檬││ 跟他們說的4號，是它的效果會排汗跟盜汗。
我真正跟 ││ 官講好了，如果白色粉末體的話，如果是鹽巴，今天它││ ，你可能它也叫安非他命的一種，白糖也算，它也是安││ 命，它叫白色粉末體，叫透明的凝結物，叫擬化物，它││ 叫做，它名稱還沒有定奪在它的物質裡面之前它就叫安││ 命，真的是這樣子，它叫統稱，只不過吸食介面變成外││ 流量的，是人家把那路徑拿來引用的時候，變成難以查││ 也是這麼說它叫安非他命。
││問：確定在潔園宿舍的前面你交給張芳銘2400元，他有給你││ 夾鏈袋包裝的東西，而且外觀上是安非他命的東西？ ││答：對。
││問：這個你確定？ ││答：對，我確定。
││問：他並不是拿你的錢，然後就走人了，也沒給你任何東西││答：對。
││問：不是嗎？ ││答：對。
││問：但是你回去施用之後覺得那個東西效果不好？ ││答：對，沒有，也不是真正的，是長相有那個型態，但是內││ 有那個效果。
││問：那到底是什麼呢？是鹽還是冰糖，還是什麼東西，到底││ 麼東西？ ││答：就是因為我對那個物質運行的效果沒有，其實我好像用││ 、3天，我就把它放著，我就沒有再施用了。
│└──────────────────────────┘㈢是依前揭原審交互詰問內容通體觀察，證人湯正翊關於本案犯罪事實之證詞，不僅供詞反覆，前後矛盾，更有忽焉不知所云之違常情形；
再者，倘被告確有脫責飾卸之心，大可如前揭論罪科刑部分所為答辯即始終否認犯行即可，何須供承其確有收取湯正翊2400元之理，則被告是否利用證人湯正翊之理解能力與常人有所差異，進而交付其他物品偽稱毒品甲基安非他命而另該當詐欺取財行為，更值存疑。
再者，卷附如附表二編號2至6所示通訊監察譯文所指數字，與嗣後起訴意旨所認毒品價金亦有不同，且被告就本件認定罪證明確即與徐志青毒品交易如附表編號 1內容之譯文（即直接問徐志青是否有錢、又稱錢趕快拿來等語），益見被告並未有迴避談及交易金額之忌諱，則其與湯正翊通話內所提及之數額，是否如公訴意旨所認即屬洽購毒品之價金，或如證人湯正翊於原審改稱係談論工資之事，自非無疑，要難認與毒品交易必有直接確切之關連。
五、綜上所述，公訴意旨認被告販賣毒品甲基安非他命予湯正翊之犯行，所憑證人湯正翊之證詞具有前後矛盾且無從確知證人真意之重大瑕疵，而卷附通訊監察譯文復難認與毒品交易有何關連，自無從互為補強，是公訴意旨認被告所為此部分販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而無法使本院形成被告有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪。
原審未察上情，遽為被告有罪判決之諭知，容有未當，被告執其此部分不能證明其犯罪為由提起上訴，上訴即有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告無罪之諭知，以免冤抑。
伍、本院就上訴駁回部分另定應執行刑之說明：原審判決如附表一編號 2部分，既經本院撤銷改為無罪判決之諭知，其所定之應執行刑亦失所附麗，自應由本院併予撤銷，爰就前開上訴駁回部分，依刑法第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑8年如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴、檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
附表一編號1、3至7部分，均得上訴。
附表一編號2 部分，檢察官得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
〈附錄論罪科刑條文〉
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────────┬─────────────────┬──────┐
│編│ 犯罪事實 │ 原審判決之宣告刑及沒收 │本院之主文 │
│號│（含被訴犯罪事實）│ │ │
├─┼─────────┼─────────────────┼──────┤
│1 │犯罪事實欄 │張芳銘販賣第二級毒品，累犯，處有 │上訴駁回。 │
│ │一之㈠⒈ │期徒刑柒年捌月。 │ │
│ │ │未扣案搭配門號0000000000號SIM 卡 │ │
│ │ │使用之不詳廠牌白色手機壹支（含該 │ │
│ │ │門號SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣 │ │
│ │ │壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收 │ │
│ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├─┼─────────┼─────────────────┼──────┤
│2 │公訴意旨以： │張芳銘販賣第二級毒品，累犯，處有 │張芳銘無罪。│
│ │被告基於販賣第二級│期徒刑柒年拾月。 │ │
│ │毒品營利之犯意，於│未扣案搭配門號0000000000號SIM 卡 │ │
│ │107 年2 月13日17時│使用之不詳廠牌白色手機壹支（含該 │ │
│ │17分許至20時6 分許│門號SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣 │ │
│ │，以前揭行動電話與│貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能 │ │
│ │湯正翊所持用正翊所│沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 │ │
│ │持用門號0000000000│。 │ │
│ │號行動聯絡（通話內│ │ │
│ │容如附表二編號2 至│ │ │
│ │至6 所示），嗣於同│ │ │
│ │於同日20時10分許，│ │ │
│ │在苗栗縣苗栗市建功│ │ │
│ │國民小學側門旁「潔│ │ │
│ │園宿舍」前，以2,40│ │ │
│ │元之價格，販賣甲基│ │ │
│ │安非他命1 包予湯正│ │ │
│ │翊，並當場交付毒品│ │ │
│ │且收取價金而完成交│ │ │
│ │易。 │ │ │
├─┼─────────┼─────────────────┼──────┤
│3 │犯罪事實欄一之㈠⒉│張芳銘販賣第二級毒品，累犯，處有 │上訴駁回。 │
│ │ │期徒刑柒年捌月。 │ │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收 │ │
│ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行 │ │
│ │ │沒收時，追徵其價額。 │ │
├─┼─────────┼─────────────────┼──────┤
│4 │犯罪事實欄一之㈠⒊│張芳銘販賣第二級毒品，累犯，處有 │上訴駁回。 │
│ │ │期徒刑柒年陸月。 │ │
│ │ │未扣案搭配門號0000000000號SIM 卡 │ │
│ │ │使用之不詳廠牌白色手機壹支（含該 │ │
│ │ │門號SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣 │ │
│ │ │伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收 │ │
│ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├─┼─────────┼─────────────────┼──────┤
│5 │犯罪事實欄二之㈠⒈│張芳銘犯藥事法第83條第1 項之轉讓 │上訴駁回。 │
│ │ │禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │ │
├─┼─────────┼─────────────────┼──────┤
│6 │犯罪事實欄二之㈡⒉│張芳銘犯藥事法第83條第1 項之轉讓 │上訴駁回。 │
│ │ │禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │ │
├─┼─────────┼─────────────────┼──────┤
│7 │犯罪事實欄二之㈢⒊│張芳銘犯藥事法第83條第1 項之轉讓 │上訴駁回。 │
│ │ │禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │ │
└─┴─────────┴─────────────────┴──────┘
附表二：
┌─┬─────┬──┬─────┬─────────────┬─────┐
│編│時間 │通話│通話對象 │通話內容摘要 │使用基地台│
│號│ │種類│ │ │ │
├─┼─────┼──┼─────┼─────────────┼─────┤
│1 │107 年2 月│發話│0000000000│徐志青：到哪裡？ │苗栗縣苗栗│
│ │13日13時10│ │（徐志青）│張芳銘：你專門響一聲喔？ │市中正路○│
│ │分26秒 │ │ │徐志青：你到哪？ │之○號及之│
│ │ │ │ │張芳銘：就是你剛剛說要來的│○號○樓頂│
│ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │徐志青：我剛剛說要來的？ │ │
│ │ │ │ │張芳銘：有嗎？ │ │
│ │ │ │ │徐志青：什麼？ │ │
│ │ │ │ │張芳銘：你先等一下，顛阿桑│ │
│ │ │ │ │ 要過來。 │ │
│ │ │ │ │徐志青：那我還不要過去。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：你身上有錢嗎？錢拿│ │
│ │ │ │ │ 來。 │ │
│ │ │ │ │徐志青：先拿給你1 千元。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：好先拿給我，快。 │ │
│ │ │ │ │徐志青：我從家裡過去，怕碰│ │
│ │ │ │ │ 到他。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：我在這裡等他，你從│ │
│ │ │ │ │ 家裡過來，邊邊等我│ │
│ │ │ │ │ 一下。 │ │
│ │ │ │ │徐志青：你說你在哪裡？我到│ │
│ │ │ │ │ 了打給你。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：在衛生所阿。 │ │
│ │ │ │ │徐志青：好啦，我到轉角打給│ │
│ │ │ │ │ 你。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：好。 │ │
├─┼─────┼──┼─────┼─────────────┼─────┤
│2 │107 年2 月│受話│0000000000│湯正翊：喂？ │苗栗縣苗栗│
│ │13日17時17│ │（湯正翊）│張芳銘：喂？ │市北安街○│
│ │分31秒 │ │ │湯正翊：阿哥我湯正義。 │號樓頂 │
│ │ │ │ │張芳銘：嘿？怎樣？ │ │
│ │ │ │ │湯正翊：你有去苗栗嗎？ │ │
│ │ │ │ │張芳銘：我在苗栗呀。 │ │
│ │ │ │ │湯正翊：一千塊跟兩千塊。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：你不要講1 千塊2 千│ │
│ │ │ │ │ 塊，我在阿帕契。 │ │
│ │ │ │ │湯正翊：好。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：我跟你同學。 │ │
│ │ │ │ │湯正翊：好。 │ │
├─┼─────┼──┼─────┼─────────────┼─────┤
│3 │107 年2 月│受話│0000000000│張芳銘：誰？ │苗栗縣後龍│
│ │13日18時32│ │（湯正翊）│湯正翊：湯政明，我在阿帕契│鎮溪洲里砂│
│ │分54秒 │ │ │ 這裡。 │崙湖○- ○│
│ │ │ │ │張芳銘：你打電話給我到這裡│號 │
│ │ │ │ │ 有多久了？ │ │
│ │ │ │ │湯正翊：我打給你時剛下班，│ │
│ │ │ │ │ 我還沒洗澡。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：我在後龍，出來吃一│ │
│ │ │ │ │ 下消夜，我要弄車子│ │
│ │ │ │ │ 的音響，我不能一直│ │
│ │ │ │ │ 在那等你好不好？等│ │
│ │ │ │ │ 一下我直接去你家，│ │
│ │ │ │ │ 你會回家嗎？音響裝│ │
│ │ │ │ │ 一裝就回去了。 │ │
│ │ │ │ │湯正翊：好，你再打電話，我│ │
│ │ │ │ │ 電話怪怪的。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：好好，到了打給你。│ │
├─┼─────┼──┼─────┼─────────────┼─────┤
│4 │107 年2 月│發話│0000000000│湯正翊：喂？ │苗栗縣後龍│
│ │13日19時25│ │（湯正翊）│張芳銘：湯政明喔？我可能會│鎮東民里頂│
│ │分0 秒 │ │ │ 早一點回去，在家嗎│浮尾○- ○│
│ │ │ │ │ ？ │號 │
│ │ │ │ │湯正翊：我在這邊等。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：好。 │ │
├─┼─────┼──┼─────┼─────────────┼─────┤
│5 │107 年2 月│發話│0000000000│湯正翊：喂？ │苗栗縣苗栗│
│ │13日20時0 │ │（湯正翊）│張芳銘：你過來結緣這邊。 │市北苗里○│
│ │分14秒 │ │ │湯正翊：好。 │鄰中華路○│
│ │ │ │ │ │號 │
├─┼─────┼──┼─────┼─────────────┼─────┤
│6 │107 年2 月│受話│0000000000│張芳銘：我到結緣面前。 │苗栗縣苗栗│
│ │13日20時6 │ │（湯正翊）│湯正翊：好你等我一下。 │市中正路○│
│ │分46秒 │ │ │ │之○號及之│
│ │ │ │ │ │○號○樓頂│
├─┼─────┼──┼─────┼─────────────┼─────┤
│7 │107 年2 月│受話│0000000000│張芳銘：誰？ │苗栗縣苗栗│
│ │17日13時37│ │（梁興平）│梁興平：阿平啦。 │市北安街○│
│ │分11秒 │ │ │張芳銘：到阿帕契。 │號樓頂 │
│ │ │ │ │梁興平：蛤？ │ │
│ │ │ │ │張芳銘：到阿帕契。 │ │
│ │ │ │ │梁興平：喔，沒去阿達的玩喔│ │
│ │ │ │ │ ？ │ │
│ │ │ │ │張芳銘：沒。 │ │
│ │ │ │ │梁興平：好，我知道了。 │ │
├─┼─────┼──┼─────┼─────────────┼─────┤
│8 │107 年2 月│發話│0000000000│徐志青：喂？ │苗栗縣苗栗│
│ │18日13時13│ │（徐志青）│張芳銘：你到了沒？ │市中正路○│
│ │分40秒 │ │ │徐志青：我要過去了，到阿燦│之○號及之│
│ │ │ │ │ 要過去了，在用拉霸│○號○樓頂│
│ │ │ │ │ 拉霸。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：你下次要來齣，打來│ │
│ │ │ │ │ 要來就來，不要怎樣│ │
│ │ │ │ │ 怎樣，你不來了喔？│ │
│ │ │ │ │徐志青：要阿，要過去了。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：你到哪啦？在哪？ │ │
│ │ │ │ │徐志青：在阿燦這，要出發了│ │
│ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：阿燦喔？ │ │
│ │ │ │ │徐志青：嘿，5 分鐘。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：身上有錢嗎？ │ │
│ │ │ │ │徐志青：有，有5 張。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：5 千喔？ │ │
│ │ │ │ │徐志青：5 百。 │ │
│ │ │ │ │張芳銘：直白，快點快點。 │ │
│ │ │ │ │徐志青：好。 │ │
├─┼─────┼──┼─────┼─────────────┼─────┤
│9 │107 年2 月│受話│0000000000│張芳銘：怎樣？ │苗栗縣苗栗│
│ │18日13時51│ │（徐志青）│徐志青：你回來了沒？還沒我│市新英里國│
│ │分17秒 │ │ │ 先去阿燦的喔。 │馨○號○樓│
│ │ │ │ │張芳銘：要回來了。 │（派出所附│
│ │ │ │ │徐志青：要回來？好好好。 │近） │
└─┴─────┴──┴─────┴─────────────┴─────┘
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