臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,侵上訴,164,20200421,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度侵上訴字第164號
上 訴 人
即 被 告 徐敏峰


選任辯護人 王炳人律師
柯宏奇律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度侵訴字第26號中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第6146號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○犯強制性交罪，處有期徒刑壹年拾月。

又犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程伍場次，並向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。

犯罪事實

一、丙○○為甲○（警卷代號0000000000，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表，下稱甲○）姑丈連○○之朋友，2人因至甲○姑丈家打牌認識而成為朋友。

丙○○與甲○於民國107年5月24日下午相約喝酒，丙○○即於該日下午3時許駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，搭載甲○至其友人顏志任所經營位在彰化縣埤頭鄉（地址詳卷）之汽車修配廠，與顏志任等人一起食用餐點及飲用威士忌。

嗣於該日晚間9時許，丙○○駕駛上開車輛搭載酒醉之甲○離開，並於該日晚間9時15分許，將車輛停放在甲○位在彰化縣埤頭鄉住處（地址詳卷）附近之路旁。

詎丙○○竟先後對甲○為下列犯行：

(一)丙○○見坐在副駕駛座之甲○因酒醉陷入意識不清而不知抗拒之程度，認有機可乘，竟於同日晚間10時19分至10時24分45秒前此段時間，基於乘機性交之犯意，利用甲○不知抗拒之際，在駕駛座上伸手隔著衣服撫摸甲○之胸部，並將手伸入甲○所穿著之褲裙內，先隔著內褲繼而將手伸入內褲裡撫摸甲○下體，甲○因而驚醒，隨即出手拍打、阻擋、反抗並出聲制止。

詎丙○○不顧甲○已出手反抗並明確表達拒絕之意，竟將犯意由乘機性交提升為強制性交，先脫去自己所穿著之褲子後，從駕駛座起身至副駕駛座，抓住甲○雙手將之壓制在副駕駛座上，用手撥開甲○所穿著之褲裙與內褲，強行將其陰莖插入甲○陰道內，以此強暴方式對甲○強制性交得逞。

(二)丙○○於對甲○強制性交得逞後欲駕車離去，遂要求甲○下車，甲○因遭丙○○強制性交而感到氣憤，乃以腳將丙○○車副駕駛座前之擋風玻璃踢壞（毀損部分未據告訴）。

丙○○見狀竟另基於普通傷害之犯意，下車走至副駕駛座開啟車門，徒手拉扯坐在副駕駛座之甲○，使甲○摔落車外地面，因而受有右小腿擦傷之傷害，丙○○隨即駕車離去。

二、案經甲○委由告訴代理人廖慧儒律師訴由彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序與證據能力部分

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條著有明文。

查本件被告丙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人甲○身分遭揭露，依上開規定，對於被害人甲○、甲○之大嫂（警卷代號0000000000A）、姑丈連○○之真實姓名及年籍資料（含居住地址），均予以隱匿，合先敘明。

二、次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。

查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第115頁至第124頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

三、甲○提出其與被告二人間之手機通訊軟體對話截圖，為甲○及被告日常活動之紀錄、訊息，非國家機關基於公權力之行使所取得，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予判斷應否排除。

本院審酌該等證據與證明犯罪有直接關聯性，且非違背法定程序或經偽造、變造所取得或因違背任意性而有高度虛偽可能等證據排除之情事，是應認上開對話訊息紀錄等之非供述證據均有證據能力。

又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第122頁），核與證人即告訴人甲○、0000000000A、顏志任分別於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符（見偵卷第10頁至第14頁、第39頁至第42頁、第62頁至第64頁、第122頁至第123頁、第126頁至第128頁、原審卷第230頁至第289頁），並有甲○提出手機內與被告間LINE對話翻拍照片、案發現場照片及被告前揭車輛照片（見偵卷第15頁至第16頁、第52頁至第55頁、第20頁至第23頁）、案發現場路旁監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第24頁至第30頁反面）、內政部警政署刑事警察局107年7月4日刑生字第1070052192號鑑定書【甲○陰道深處棉棒檢出1男性Y染色體DNA-STR主要型別，與被告型別相符，不排除來自被告或與其同具父系血緣關係之人】（見偵卷第103頁至第104頁）、彰化縣警察局北斗分局性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、衛生福利部彰化醫院（下稱彰化醫院）出具之診斷證明書、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查彌封卷第1頁、第5頁、第9頁至第13頁）、甲○在彰化醫院就診病歷暨護理相關評估記錄資料（見偵查彌封卷第135頁至第140頁、第147頁至第157頁、第193頁至第268頁）、甲○在彰基就診病歷暨急診護理記錄資料（偵查彌封卷第161頁至第169頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷第112頁至第115頁）、彰化醫院108年5月4日彰醫行字第1081000151號函及其公文回覆單（見原審卷第101頁至第103頁）、甲○持用0915***618號行動電話使用人資料及雙向通聯紀錄（見偵查彌封卷第51頁、第130頁）、彰化縣警察局急診救護案件紀錄表（該紀錄表上記載由不願具名之「先生」報案，乃性別之誤載《見原審彌封卷第65頁》）、彰化醫院108年5月17日彰醫行字第1081000153、1081000154號函及此2函檢附之說明（見原審卷第129頁至第137頁）、彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院108年5月24日一０八員基院字第1080500042、1080500043號函及所附病歷及摘要表資料（見原審彌封卷第17頁至第50頁、原審卷第145頁至第176頁）、彰基精鑑字第1071000002號精神鑑定報告書（見偵查彌封卷第285頁至第291頁）在卷可參。

足認被告前揭任意性之自白與事實相符，應堪信為真實。

二、綜上所述，本件罪證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告就前揭犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

又徵諸被告對甲○實施性交之犯意始終如一，前後一貫，僅被告原係乘甲○酒醉陷入意識不清而不知抗拒之際，對其為性交行為而涉犯乘機性交犯行，嗣甲○驚醒，仍不顧甲○抗拒及出聲制止，升高其犯意為強制性交，以強暴之方式對甲○性交而成為強制性交犯行，則被告犯行僅論以1次強制性交罪（最高法院60年台上字第3335號判例、92年度台上字第5870號判決意旨參照）。

其於過程中，乘機猥褻之低度行為，已為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告就上開犯罪事實欄一㈡所示之傷害犯行，其行為後刑法第277條第1項之規定，業於108年5月29日經總統以華總一義字第10800053451號令修正公布，於108年5月31日生效施行。

修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。」

而修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

經比較新舊法，修正後之刑法第277條第1項將法定刑提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

顯以被告行為時之規定較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分仍應適用被告行為時之法律即刑法第277條第1項之規定論處。

三、被告所犯上開強制性交、傷害二罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪科刑。

四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人成立調解或和解，確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使兩者間在法理上力求衡平。

再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解釋釋字第263號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。

查本案被告所犯刑法第221條第1項之強制性交罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，被告與甲○本即認識，本案被告係駕車搭載甲○，欲送甲○返家，卻於送甲○返家途中，以上開方式對甲○為性交行為，其未能尊重甲○之性自主權，固值非難。

惟被告於本院審理時與甲○達成和解，賠償甲○新臺幣（下同）150萬元，並已給付完畢，而甲○亦具狀表示願意原諒被告，請法院從輕量刑，給被告改過自新的機會等語，有甲○之刑事陳報狀在卷可稽（見本院卷第109頁），被告復於本院審理時坦承犯行，應認已具悔意。

且被告於犯本案之前，並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第51頁），素行尚稱良好，本案係因一時失慮而觸犯刑章，尚與手段殘暴之妨害性自主之犯罪情狀有別，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，被告即先受與社會隔絕之結果，非必對其有利，故依被告之主觀心態、行為及甲○客觀上所受侵害程度，倘仍處以本罪最輕本刑有期徒刑3年，則猶嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上尚非不可憫恕，爰就被告所犯本件強制性交犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。

肆、上訴之論斷

一、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告前於警詢、偵查及原審審理時均矢口否認強制性交犯行，然其於本院審理時已坦承有對甲○強制性交，且就其所為強制性交與傷害犯行與甲○達成和解，原審未及審酌甲○願意原諒被告之具體事證，其量刑裁量權之行使，即有未週延之情形而有可議之處。

被告上訴意旨以原審未及審酌被告已與甲○達成和解，甲○亦表示願意原諒被告，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告因一時衝動而犯下本件強制性交與傷害犯行，犯罪之手段與所生損害，其犯後坦白認罪，知所反省與悔悟，並與甲○達成和解並給付150萬元完畢，且已獲甲○原諒，素行尚稱良好，自陳高職畢業，自營水泥工程小包商，已婚育有就讀國小之二名子女，與母親、妻小同住，月收入約4、5萬元左右等智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯強制性交罪部分，量處有期徒刑1年10月；

就傷害罪部分，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。

二、又查被告未曾有犯罪前科，其因一時衝動，致罹刑章，犯後坦白認罪，尚知反省悔悟，並已賠償甲○而獲得甲○之原諒，且甲○表示願給予被告改過自新之機會，亦已論述如前。

是被告面對其犯行，有積極面對過錯與勇於負責承擔之具體反省悔悟表現，堪信其經此科刑教訓，應已知所警惕。

本院審酌上開諸情，並衡量被告之再犯預防，與甲○之權益保護，被告經此偵、審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本案被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。

又本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告確切知悉其所為對甲○所造成之身心及性自主決定權之傷害，記取本次教訓及強化其法治觀念與尊重他人性自主決定權，認有賦予被告一定負擔及課加預防再犯所為之必要命令，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，被告應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程5場次，並向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程、受法治教育課程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成甲○身心之傷害，並培養正確法治觀念，尊重他人之性自主權。

另倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第221條第1項、（修正前）第277條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
傷害罪不得上訴。
強制性交罪得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日

中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。