臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,聲再,134,20190927,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 108年度聲再字第134號

再審聲請人
即受判決人 鄭國揚



選任辯護人 羅閎逸律師
陳華明律師
上列再審聲請人即受判決人因詐欺等案件，對於本院106年度上易字第1218號，中華民國108年7月30日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院105年度易字第1090號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第8884號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件再審聲請人即受判決人鄭國揚（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：

㈠、原確定判決認聲請人民國於104年5月23日未開立脈優錠予病患張金花，而是開給費平錠，故而開立脈優錠為不實之病歷記載，並據此申報脈優錠之健保藥費給付為詐欺云云，其重要理由之一即為該日聲請人所經營之長榮診所並無脈優錠存貨，故而開立費平錠為取代。

因此，104年5月23日是否確實無脈優錠存貨，乃成為是否足以動搖原確定判決之重要事實。

若該日仍有脈優錠存貨，則與卷內其他資料綜合判斷，當能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性。

根據原確定判決法院於108年1月28日向衛生福利部中央健康保險署中區業務組之函詢回覆資料，於103年度聲請人處方脈優錠之次數為379次、開出11370顆，於104年度聲請人處方脈優錠之次數為266次、開出7965顆。

準此，脈優錠實為聲請人頻繁處方之用藥，104年度亦頻繁開立此藥達8千顆之多，依該函覆，任何人皆當對原確定判決所認定之104年5月23日脈優錠缺藥之事實產生合理懷疑。

然原確定判決就該函覆資料中之費平錠開立情形為論列，卻未就聲請人如此頻繁大量開立脈優錠有所審認，自屬對於聲請人有利之重要證據漏未審酌。

上開漏未審酌之函覆資料，與證人陳君綺藥師明確證述稱，係將費平錠連同脈優錠一起於該日給張金花之證詞綜合判斷，更足證104年5月23日脈優錠並未缺貨，聲請人有處方開立脈優錠予張金花，並無業務上文書登載不實及行使、詐欺等犯行。

原確定判決法院未對該卷中已有之回覆資料為審酌，逕認該日因脈優錠缺貨而改為費平錠做取代，核屬重要證據漏未審酌而得為聲請再審之事由。

㈡、揆諸修法後刑事訴訟法第420條第3項之規定，屬於判決確定後始成立或存在之文書，亦屬新證據而得執以為本件再審之聲請。

聲請人嗣後請藥物供應商大雅福倫藥局出具104年3月、4月、5月出售脈優錠予長榮診所之收據，由上開收據之記載，顯見長榮診所於104年3月、4月、5月皆有大量脈優錠之進貨，分別為30盒（每盒28顆）、40盒、40盒。

準此，基於該證明書自身，即足以證明104年5月23日脈優錠並未缺貨。

此外，於收到原確定判決知悉上開判決理由，聲請人搜尋並列印診所內之處方資料，查得104年3月、4月、5月皆有處方脈優錠予病患，分別為10人、29人、32人。

此新證據與上開大雅福倫藥局收據相互參證而為綜合判斷，更足證104年5月23日脈優錠並未缺貨，聲請人有處方脈優錠予病患張金花，依上開新證據與卷證中已存在之衛生福利部中央健康保險署中區業務組之函詢回覆資料而為綜合評價，亦得以對原確定判決所認因104年5月23日脈優錠缺貨，故聲請人未處方開立脈優錠予張金花之事實產生合理懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，而達開啟再審程序之條件。

㈢、原確定判決認聲請人於104年6月12日未對病患林建助看診給藥，卻向健保局申報健保診察費、藥費、藥事服務費，係因該日診療清單記載林建助15時53分之掛號費「0」、自付額 「0」，惟掛號費乃是診所自行決定收取與否之項目而與健保申報毫無關係，未收取掛號費並不能作為未看診之論據。

而自付額為診所代健保署收取之費用，於下月申報本月健保費用給付時，健保署會將診所申報總額扣除掉所代收之自付額，所得餘額方為健保署匯入予診所之健保費用給付。

而病患林建助於104年6月12日補卡後，當即另行以健保身分看診，而長榮診所之帳務處理方式是採取「內扣」方式來處理掛號費及自付額，因此診療清單才會記載林建助15時53分之掛號費「0」、基本自付額「0」、「押單費」「-350」，並非可以此作為該日林建助並未接受看診給藥之論據。

就基層診所上開內扣之帳務處理方式，聲請人嗣後請中華民國診所協會全國聯合會及前台中市醫師公會理事長出具證明書，依上開證明書之記載，掛號費是基層診所另外的小筆收入，與申請健保費用無關。

而減免掛號費在基層診所並非少見，若收取掛號費150元，其實內含基本自付額50元，另100元則為屬於診所自身之掛號費收入。

若看診當日病患未攜帶健保卡，則會先以自費身分看診而收取500元，其中基本自付額50元（因為日後病患會持健保卡來補卡退費而改為健保身分，所以看診時就先收取健保自付額50元）、診所自身掛號收入100元、押金350元。

日後持健保卡補卡退費時，診所會退還押金350元，但不會退還基本自付額50元及診所自身掛號收入100元。

如果補卡當日病患又要另行以健保身分看診，則又應另外收取基本自付額50元及診所自身掛號收入100元。

因此，本應退還之押金350元就會直接扣掉另行看診而病患應支出之150元，故而現實地退還200元（縮短給付之「內扣」方式），此時在診療清單上「掛號費」及「基本自付額」的記載都會是「0」，因為這種情況下並無現實地收取「掛號費」及「基本自付額」的緣故。

如此之帳務處理方式即為基層診所面對補卡又重新看診的情況時所採取的方式之一。

但確實帳務上是已經退還押金350元給病患，所以診療清單上「押單費」仍會記載-350，如此日後才能明確知道350元押金已退（雖然現實地退款金額為200元）。

如果補卡當日病患又要另行以健保身分看診，另一種帳務處理方式則是如數退還押金再同時如數另行收取掛號費及基本自付額。

如此一來一往因有現實地收到掛號費100元及基本自付額50元，也現實地支付押金350元，診療清單上「掛號費」及「基本自付額」的記載則會分別是「100」及「50」，「押單費」當然記載「-350」。

原確定判決法院於此有所不察，以該等「掛號費」「基本自付額」之記載為「0」「0」而逕認該日病患林建助並未另行看診云云，揆諸上開證明書，當是因不了解基層診所運作實務而有錯誤之事實認定。

由上開證明書之新證據，單獨即足以對於原確定判決所認定之事實產生合理之懷疑。

㈣、此外，104年6月12日病患林建助本人雖未到診而是由女友林于萱代為到診，但由至親好友代為接受醫師診察並領藥之方式，於基層醫療實務頗為常見。

聲請人於原確定判決法院審理時，已提出台大醫學院社會醫學科助理教授蔡甫昌醫師之論述為證明。

由卷存蔡甫昌醫師該論述與上開證明書之新證據交互以觀而為綜合判斷，亦足以對於原確定判決所認聲請人當日並未對林建助另行看診之事實產生合理之懷疑而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，而達開啟再審程序之條件。

茲節錄卷存蔡甫昌醫師「醫生，幫忙行個方便-病患未親自就醫而要求處方箋時」一文如下，供鈞院參酌。

此種通融方式有其不得已之難處，雖或於健保之行政規定有違，但因醫師仍有詢問病情看診，仍不該當於刑法之業務上文書登載不實及詐欺等罪因為醫師並無主觀犯意之故：「病患由於各種因素無法親自就醫，而由親友前來代為領藥；

包括不想因為看小病而影響每日的工作；

病人罹患慢性病而病情穩定，只需重複拿藥即可；

病患受到疾病狀況的影響或年紀老邁行動不便，親自領藥實在有困難；

病患因為住所遙遠或工作、旅行的緣故，不克於預約看診日前來就醫…等等。

因為受到這些因素的影響，病患的親友於是代替病人前來要求醫師開藥，或以報告病情的方式代替病人看病、領藥。

這些情形事實上十分普遍，病人及家屬通常覺得沒什麼不妥，甚至於認為是理所當然、天經地義；

此時有的醫師會視情況而定，體諒病患各種不方便而願意配合，尤其是當醫病雙方的關係良好，或者是醫師身為病患的家庭醫師、對病患的病情有充分的掌握時，醫師會認為比較沒有問題。」

。

㈤、原確定判決比對上開IC卡刷卡紀錄倒數第2筆之時間為「104年6月12日15時51分52秒」「簽章醫令OK」與診療清單上林建助第1筆之內容記載診病時間為「15: 52」、身分「還單」，因而認定該IC卡刷卡紀錄倒數第2筆即為診療清單上之第1筆內容，即為還單補卡。

因而認定IC卡刷卡紀錄倒數最末一筆之健保卡序號為空白，時間日期為空白，醫令簽章為「未簽」之紀錄，即為該日林建助並未看診給藥之證據，惟原確定判決據以判斷之104年6月12日IC刷卡紀錄，最末一筆紀錄（空白、未簽）之記載模糊且遭截去一半。

於收受原確定判決得知判決理由後，聲請人重新列印該日病患林建助之完整IC刷卡紀錄，實則該日IC刷卡紀錄有林建助3筆，第1筆即原確定判決所稱之倒數第2筆）序號為「0001」。

第2筆（即原確定判決所稱之最末一筆）序號為「空白」。

第3筆（原確定判決因資料不完全而未見到此第3筆紀錄）序號為「0002」。

然而，原確定判決只見到第2筆（即原確定判決所稱之最末一筆）序號為「空白」，醫令簽章為「未簽」即認定該筆即是聲請人未為林建助看診之證明云云，即因原確定判決未能見到第3筆而有事實認定之錯誤。

揆諸新證據IC刷卡紀錄尚有林建助之第3筆，該筆序號為「0002」，醫令簽章為「OK」，時間為「104年6月12日15時52分15秒」。

與卷存診療清單上林建助之第2筆（15：53）及上開卡回傳就醫紀錄明細表15：52：15之記載相互印證，即為該日林建助另行掛號看診之紀錄證明。

準此，由完整之第3筆刷卡紀錄，即足以對原確定判決上開認定事實之方式產生合理懷疑，若再與卷存診療清單及健保署IC卡回傳就醫紀錄明細表並為綜合判斷，更能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，而達開啟再審程序之條件。

㈥、綜上，聲請人是否因脈優錠缺貨而改為開立費平錠予病患張金花，是否於104年6月12日有診察病患林建助病情而開立藥物等重要事實之認定，當為原確定判決執以為不利於聲請人認定並進而為有罪判決之基礎。

該等事實之認定若有錯誤，自當足以動搖原有罪判決而使聲請人受有無罪判決之諭知而有利於聲請人。

而揆諸上開刑事訴訟法第420條修法意旨，重要證據未有審酌或新證據之再審理由，並非由形式觀之即顯然足以推翻原確定判決方才得以開啟再審程序，本於「罪證有疑、利歸被告」原則，只要單獨，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

準此，聲請人上開所陳重要證據漏未審酌、發現明確之新證據，單獨或結合先前卷內證據，皆足以產生合理懷疑原確定判決就上開重要構成要件事實之認定有所錯誤，而有開啟再審程序加以救濟之必要。

聲請人身為醫師、博士及醫學院部定副教授，雖原確定判決之罪刑已較原審判決為輕而僅處以拘役之刑，惟聲請人自持甚重，業務文書登載不實及詐欺罪名仍是名譽上汙點，且聲請人確有冤抑。

僅為不到500元之小利而有本件犯行，常人實難想像，原確定判決所認犯行，當有錯誤。

本於追求正義之旨，聲請人乃聲請本件再審。

為此，狀請鈞院鑒核，賜裁定准許開始再審，實感德便。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，且為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或同法第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許之。

再按，刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即具備學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。

故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院105年度臺抗字第55號、第152號、第356號、第404號裁定意旨參照）。

又同法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審法院確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審。

復依同法第420條第3項規定，前項新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。

至該條「重要證據」之法文與上述「新事實或新證據」之規範文字不同，但涵義其實無異，亦應為相同之解釋。

復按聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件。

而採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。

三、經查：

㈠、聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。

所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言。

本件聲請人前犯詐欺取財罪等案件，經臺灣臺中地方法院以105年度易字第1090號判決判處應執行有期徒刑1年6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，聲請人不服原審判決，提起上訴，經本院審理後，以106年度上易字第1218號判決撤銷原判決，改判處應執行拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，聲請人所犯詐欺取財罪核屬刑事訴訟法第376條所規定，不得上訴於第三審法院之案件，全案遂告確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院確定判決各1份在卷可稽，依刑事訴訟法第426條第1項規定，本院自屬再審之管轄法院。

又刑事訴訟法第424條規定，依第421條規定聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，查本院原確定判決正本係於108年8月7日送達聲請人之住所，並由有辨別事理能力之受僱人代為收受，此有本院送達證書1紙附卷可稽，應認判決書已於108年8月7日合法送達於聲請人，則聲請人於108年8月26日具狀並檢附原確定判決書繕本向本院聲請再審，有聲請再審狀上收狀章戳日期可查，揆諸前揭說明，再審聲請人提起本件再審聲請，尚未逾聲請再審之20日法定期間，合先敘明。

㈡、原確定判決認定犯罪事實一（一）所憑之證據及其認定之理由，就聲請人於104年5月23日未依病患張金花就診時之實際診療內容向健保署申請醫療給付，而向健保署為不實申報以詐取醫療給付之犯行，係綜合①聲請人之自白、②104年10月20日出具之報告內容、③104年10月28日出具之報告(二)內容、④104年12月8日提出於健保署之複核申請書內容、⑤證人張金花於偵查中及審理時之證述、⑥脈優錠及費平錠等藥物資料及照片、⑦健保署保險對象IC卡回傳就醫紀錄明細表、⑧保險對象門診就醫紀錄明細表、⑨張金花長榮診所病歷、⑩健保醫事服務機構費用劃撥轉帳資料卡、⑪聲請人臺灣銀行存摺影本、⑫診所醫療費用給付情形表等卷內各項證據資料，而綜合歸納、分析予以判斷後，認定聲請人有原確定判決事實欄所載聲請人向健保署上傳開立及交付「脈優錠」之紀錄，並申報脈優錠之藥費，實際上卻係開立及交付「費平錠」予病患，其上傳及申報資料明顯不實之犯行，且已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由；

另就聲請人嗣後辯稱該診所從未購入費平錠，不可能因為缺藥而改開及交付費平錠給病患；

後又改稱104年5月23日有開立費平錠及脈優錠2種治療高血壓藥物予張金花，且只有開過1次粉紅色藥錠給張金花，但未申報費平錠等各節，以及證人即104年5月23日就診之病患陳芳生、林淑媛，證人即長榮診所藥師陳君綺、徐映苹、掛號小姐張育瑄所為證言，原確定判決均就與事實未合而不予採信之心證，已依憑卷內證據資料，逐一析述明確，所為論斷說明與卷內訴訟資料俱無不合，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。

聲請人聲請意旨雖以①原判決漏未審酌衛生福利部中央健康保險署中區業務組之函詢回覆資料，長榮診所於103年度聲請人處方脈優錠之次數為379次、開出11370顆，於104年度聲請人處方脈優錠之次數為266次、開出7965顆之重要證據乙節，②嗣後已請藥物供應商大雅福倫藥局補出具104年3月至5月出售脈優錠予長榮診所之收據，及長榮診所補列印診所於104年3月至5月開立脈優錠予病患之處方資料為新證據等節。

因而主張此2新證據應與原卷內所附衛生福利部中央健康保險署中區業務組108年1月28日函覆資料及證人即長榮診所藥師陳君綺之證述綜合判斷，可知長榮診所於當日並無脈優錠缺貨之情況云云。

惟上開聲請人所述縱屬可信，衛生福利部中央健康保險署中區業務組108年1月28日函覆資料只能說明長榮診所於103年度、104年度處方脈優錠之次數、數量；

大雅福倫藥局補開之收據及長榮診所補列印之資料縱使為真實，亦僅能證明聲請人於104年3月至5月間，有向大雅福倫藥局購買脈優錠，及開立脈優錠予健保病患之事實，均無從直接證明104年5月23日在長榮診所內確仍有脈優錠之存貨，更遑論可推翻原確定判決綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度下，所為認定「聲請人實際開立及交付費平錠予張金花，卻向健保署申報請領脈優錠藥物之藥費」之有罪認定。

是聲請人此部分之聲請理由縱加以審酌，仍不足以生影響於原確定判決之結果，亦即尚不能動搖原確定判決認聲請人成立詐欺取財罪名之基礎，並無使聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名之情形，依前開說明，聲請意旨所提之證據並非足生影響於判決之重要證據，難認有再審理由。

㈢、原確定判決認定犯罪事實一（二）所憑之證據及其認定之理由，就聲請人明知林建助未於104年6月12日至長榮診所就診，聲請人亦未對林建助進行診察，仍向健保署為不實申報以詐取醫療給付之犯行，乃綜合①證人林建助於偵查中及審理時之證述內容、②證人林于萱於偵查中及審理時之證述內容、③健保署保險對象IC卡回傳就醫紀錄明細表、④保險對象門診就醫紀錄明細表、⑤林建助長榮診所病歷、⑥健保醫事服務機構費用劃撥轉帳資料卡、⑦聲請人臺灣銀行存摺影本、⑧診所醫療費用給付情形表等卷內各項證據資料，詳予說明其認定之理由及所採之證據，堪認事證明確。

且就聲請人前後供詞自相矛盾部分、證人即病患潘幸榮、長榮診所藥師陳君綺之證詞與事實不符，何以不足採信；

證人即病患林丙、蔡國忠、長榮診所掛號小姐張育瑄、證人林于萱之臉書社群網頁留言資料與本件犯罪事實無關部分，亦詳予指駁，經核無違背經驗或論理法則之情形。

聲請人聲請再審意旨提出中華民國診所協會全國聯合會及前台中市醫師公會理事長所出具之證明書，證明診所之掛號作業流程，符合一般診所掛號作業流程，並重新列印病患林建助該日之完整IC刷卡紀錄作為新證據，主張林建助於104年6月12日當日確係由女友代為掛號看診，僅因原確定判決法院不了解診所掛號作業流程，以斷章取義的方式，認定聲請人有上開犯行，足認原確定判決自由心證之判定完全不符合經驗法則、論理法則且有重要證據漏未審酌之違誤云云。

惟聲請人補提之上開證據，均無法改變原確定判決認定林建助於該日確實未前往就醫，聲請人亦未開立及交付藥物予林建助，竟虛報並領得藥費、診察費、藥事服務費等醫療給付之事實，聲請人對林建助當日未前往長榮診所亦不爭執，豈可主張由其女友代為到診接受醫師診察，而主張聲請人並無主觀之犯意。

況證人林于萱、林建助於偵查中及審理時均證稱當日只有補卡、未掛號、未領得藥膏等情無誤，證人林于萱、林建助與被告無任何利害關係或恩怨，豈有干冒偽證之法律責任而刻意誣陷被告之理？聲請人上開再審理由無非係對原確定判決取捨證據之職權行使予以指摘，就認定不利於己之事實，單憑己意再為爭執，以圖證明其於本院所為有利之主張為真實，且所提之新證據亦非足生影響於判決之重要證據，經核尚不能動搖原確定判決認聲請人成立詐欺取財罪名之基礎，亦無使聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名之情形，依前開說明，顯難認有再審理由。

四、綜上所述，本院原確定判決既已依法律本於職權對於證據之取捨，詳敘其判斷之依據及認定之理由，並無任意推定犯罪事實，亦無違反經驗法則、證據法則、論理法則之情況，業經本院核閱歷審卷宗無訛。

聲請人本件聲請再審意旨所提上開事證，無論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均無法使本院合理相信足有動搖原確定判決認定聲請人之犯罪事實，聲請人所舉前揭聲請再審之理由，經本院審酌結果，認並無刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之再審理由，是聲請人再審之聲請為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日