臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,金上訴,1021,20190910,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度金上訴字第1021號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 郭昌霖



上列上訴人因被告洗錢防制法等案件，不服臺灣南投地方法院107年度金訴字第8號中華民國108年3月28日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第5439、5543號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○於民國107年3月19日起，加入范揚皓(業經臺灣南投地方法院以108年度審訴字第182號判處有期徒刑1年1月確定)所屬3人以上、以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織即詐欺集團(無證據證明該集團成員有未滿18歲之人)，擔任車手負責領款及收取被害人財物之工作。

其於本案詐欺集團犯罪組織存續期間，與范揚皓及其等所屬詐欺集團成年成員，基於意圖為自己不法所有之3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該集團之某成年成員於107年3月21日16時許，撥打電話予人在南投縣竹山鎮之丙○○，佯稱係法務部調查局人員及檢察官，因偵辦販毒案件需要丙○○提供名下所有銀行帳戶資料及金飾作比對等語，以此方式施用詐術，致丙○○陷於錯誤，於同日16時50分許，依指示將其向金融機構所申辦之信用卡3張及金融卡11張、金項鍊2條及金戒指2枚(上開金飾價值約新臺幣〈下同〉4萬元)，放置在南投縣竹山鎮集山路2段000號旁之巷子內。

繼由范揚皓以電話指示乙○○，至前開地點取走上開物品。

乙○○再持丙○○前開所放置之臺中銀行卡號0312****0000號金融卡，搭乘計程車前往南投縣○○市○○路0號中興郵局，於如附表所示之提款時間，分8次從自動櫃員機提領丙○○在臺中銀行所開立之前開帳戶內如附表所示之金額共計15萬元。

乙○○得手後，復於同日某時，前往臺中市○○區○○○路○段000號覓玥汽車旅館附近巷內，將前開卡片、金飾、所提領之款項15萬元均交給范揚皓。

范揚皓再前往臺中市中清路某麥當勞，將前開收得卡片、金飾、款項均交給所屬詐欺集團之不詳上手成員，並因此取得7500元之報酬，再將其中6000元交給乙○○做為報酬。

嗣為警調閱監視器及通聯紀錄而循線查獲上情。

二、案經丙○○訴由南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告乙○○(下稱被告)於本院準備程序及審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於原審審判程序時，並不爭執其證據能力(見原審第52頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、被告於本院審判中經合法傳喚(公示送達)雖未到庭，然其於警詢、檢察官偵訊及原審審判中，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○於警詢時證述被害之情節相符，並有偵查報告、通聯調閱查詢單(0000000000申登人乙○○)、遠傳資料查詢、中華郵政股份有限公司南投郵局107年4月11日投營字第1079500484號函檢附自動櫃員機提款監視影像資料、電話通聯分析報告、遠傳行動上網通聯報表等在卷可稽，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)本件依被告及告訴人所述情節(實行詐術之人有男有女)及卷內證據可知，被告所參與之詐欺集團，其成員至少有被告、范揚皓及實施詐欺者等3人以上。

而依告訴人證述其係遭被告所屬詐欺集團成員利用電話施行詐術，而受騙交出信用卡、金融卡、金項鍊金戒指等物，范揚皓再以電話指示被告取走上開物品，並由被告負責提領告訴人帳戶內之款項，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，被告所參與詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。

是被告加入上開詐欺集團犯罪組織，負責提領款項再轉交給其他詐欺集團成員，核其此部分所為，構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

(二)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

被告於如附表所示之提款時間，接續多次提領告訴人帳戶內之款項，其犯罪目的同一，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。

(三)按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。

再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

被告就其所犯加重詐欺取財犯行，雖未親自實施電話詐騙行為，惟其就上開詐欺犯行分工配合拿取贓物及提領款項，堪認被告與范揚皓及犯罪集團其他不詳成員之間，應具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。

揆諸上開說明，被告與范揚皓及詐欺集團其他不詳姓名年籍之成年成員間，就所犯上開加重詐欺犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。

(四)按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為(如參與)，不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯組織犯罪防制條例罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

是以，被告在參與犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

查被告參與犯罪組織之日即107年3月19日，與其本案於107年3月21日首次詐欺行為之時間甚為接近，二者間具有部分行為重疊之情形，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

檢察官認被告所為違反組織犯罪防制條例第3條第1項之罪與詐欺取財罪間係數罪併罰關係，容有誤會。

(五)另起訴書雖認被告尚涉有刑法第339條之4第1項第1款之加重條件，然被告於偵查中否認知悉該詐欺集團成員係假冒法務部調查人員及檢察官詐騙告訴人，且依卷內事證不能證明被告有事前參與詐騙手法之謀議，亦無法認定被告即為假冒調查員致電告訴人之實際行為人，尚難認定被告知悉或可預見本件係以冒用公務員名義實行詐欺。

況詐騙犯罪之手法多元，除本案冒用公務員名義之方式外，尚有假冒親友名義急難告貸、訛稱中獎、信用卡遭人冒用、網路購物個資外洩或誤為扣款等不一而足之犯罪手法，檢察官既未舉證說明被告知悉或可得預見詐騙集團成員係以冒用公務員名義之方式實行詐欺犯罪，本於罪疑利歸被告之原則，應認被告無從知悉或預見此情，亦即不能證明被告就本案詐欺取財犯罪另構成刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義詐欺取財之加重條件。

故公訴意旨此部分所認，應有誤會，惟此僅屬詐欺罪加重條件之減少，無庸變更起訴法條，併予敘明。

(六)被告雖於偵查及原審審判中自白參與犯罪組織之犯行，然其所犯組織犯罪防制條例犯行，已從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之罪，自無從適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定予以減刑之餘地。

四、原審經審判結果，以被告之犯罪事證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項等規定(依裁判書簡化原則，其據上論斷欄僅記載程序條文)，審酌被告已有多次冒用公務員名義而向被害人收取詐騙款項之前案，仍不思循正當管道獲取財物，又參與本案詐欺集團，且致告訴人受有財產損失，所為實不足取，又未依原審安排之調解期日與告訴人調解，犯後態度難謂良好，復參諸其在本案犯罪中所扮演之角色、參與犯罪之程度，兼衡其於原審自陳之智識程度、家庭經濟狀況(見原審卷第55頁)，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年6月之刑。

並就沒收部分，以被告所有與范揚皓聯絡用之小米廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)，為其本案犯罪所用之物，並無證據證明該行動電話業已滅失不復存在，如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條第2項前段、第4項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又被告本案之犯罪所得6000元，雖未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另就認被告涉犯洗錢防制法第2條第1項第1款、第2款、第14條第1項之洗錢罪嫌部分為不另為無罪之諭知(詳後述)。

經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。

檢察官提起上訴，以本件應論以數罪併罰而非想像競合，原審未對被告宣告強制工作等語，指摘原判決難認妥適，其上訴並無理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知部分：(ㄧ)公訴意旨另以：被告於加入上開詐欺集團後，與其他詐欺集團成員共同基於洗錢之犯意聯絡，分8次自告訴人帳戶提領15萬元後，將提領之款項交給范揚皓，因認被告涉犯洗錢防制法第2條第2款、第3款、第14條第1項之洗錢罪嫌等語。

(二)按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日施行。

洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依修正後同法第2條之規定，係指：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得者而言。

而本條所稱之特定犯罪，依修正後第3條第2款之規定，包括刑法第339條之詐欺取財罪在內。

是依修正後洗錢防制法規定，掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向等行為，亦可構成洗錢罪。

惟按洗錢防制法之立法目的，依同法第1條之規定，係在防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明。

申言之，即在於防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定犯罪之追訴及處罰。

準此以觀，洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。

因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。

若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為。

(三)本案被告固有依指示持告訴人台中銀行之提款卡，提領該帳戶內之款項，並轉交由范揚皓，由范揚皓給予報酬等情，然被告所提領之款項，原本即係告訴人於上開台中銀行帳戶內之存款，本件並無證據證明告訴人之上開台中銀行帳戶，曾遭詐欺集團成員用以供其他被害人匯入款項，藉由該帳戶洗錢，使被害人匯入之款項與帳戶內其他款項混同，或為各種交易後再行流入，以轉換成為合法來源之情事，難認其等已改變詐欺犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，而掩飾或切斷犯罪所得來源與犯罪之關聯性，致構成洗錢行為。

況本件亦難以被告單純提領現金，而逕認其主觀上有洗錢之犯意存在。

(四)綜上，洗錢防制法制定之目的應係在防止特定犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，切斷資金與當初犯罪行為之關連性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪行為人，足認其所保護之法益為國家對特定犯罪之追訴及處罰。

而本件前述詐欺集團成員向告訴人施用詐術而取得告訴人之金融卡後，由被告負責提領該帳戶內存款之所為，核屬該正犯實施詐欺行為之犯罪手段，並非犯罪行為人取得財物後，另為掩飾、隱匿詐欺所得之行為。

而被告提領告訴人帳戶內之款項，並未掩飾、隱匿該犯罪所得之本質、來源、去向、所在，或使他人逃避刑事追訴而移轉或變更特定犯罪所得之情事。

更難認被告主觀上有何洗錢之犯意。

是被告提領告訴人帳戶內款項之行為，容與洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之構成要件有間，自非得以洗錢之罪名相繩，原應就此部分對被告為無罪之諭知，然此部分與前開起訴經本院判決有罪部分，檢察官認有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、強制工作部分：按犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，雖依同條例第3條第3項規定，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，然同條第1項但書規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」

已針對罪責評價上輕微者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科。

查被告參與前開詐欺集團之犯罪組織，負責收取金融卡提領被害人之存款，而居於組織中之最外圍底層，參與情節輕微，符合上開免除其刑之規定，故強制工作部分因已失所附麗，爰不予宣付。

七、被告經合法傳喚(公示送達)，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條判決如主文。

本案經檢察官林宏昌、鄭文正提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。

刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。





【附表】
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│編號│提款時間        │提款金額              │
│    │（107年3月21日）│                      │
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│ 1. │17時04分49秒    │20000元(另加手續費5元)│
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│ 2. │17時05分56秒    │20000元(另加手續費5元)│
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│ 3. │17時06分58秒    │20000元(另加手續費5元)│
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│ 4. │17時08分17秒    │20000元(另加手續費5元)│
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│ 5. │17時14分33秒    │20000元(另加手續費5元)│
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│ 6. │17時19分42秒    │20000元(另加手續費5元)│
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│ 7. │17時23分22秒    │20000元(另加手續費5元)│
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│ 8. │17時26分04秒    │10000元(另加手續費5元)│
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