臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,金上訴,1226,20190909,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度金上訴字第1226號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳季庭
選任辯護人 陳思辰律師（法扶律師）
被 告 周瑞盛
選任辯護人 林照明律師
上列上訴人因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1049號中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第90號、107年度少連偵字第114號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年叁月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。

未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑貳年。

犯罪事實

一、乙○○（綽號「陳晨」）自民國106年12月間起，參與由少年黃○剛（90年5月生，通訊軟體微信暱稱「巧虎」，真實姓名年籍詳卷，另經臺灣南投地方法院少年法庭以黃○剛業經該院裁定施以感化教育處分確定，現在執行中，無再受其他保護處分執行之必要，以107年度少調字第140號、第152號裁定不付審理）、劉品文（另案提起公訴）及其他不詳成年成員等三人以上所組成，以實施詐欺為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團車手組織，負責持金融帳戶金融卡，前往各地自動櫃員機領取被害人所匯入之款項，並約定其報酬為提領金額之1％。

乙○○並於106年12月間招募林甄瑩（另案提起公訴）加入上開車手組織，並與黃○剛、劉品文、林甄瑩及其等所屬詐欺集團之不詳成員，共同基於意圖為自己不法之所有，三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團之不詳成員，於106年12月28日15時許前某時許，在社群網站FAC E BOOK上刊登販售iPhone X行動電話，售價新臺幣（下同）15,000元，僅限10支之不實訊息。

戊○○於106年12月28日15時許，在家中瀏覽社群網站FACEBOOK時，發現上揭訊息而陷於錯誤，與不詳詐欺集團成員聯繫交易事宜後，於同日15時35分許，匯款15,000元至中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶（戶名：簡涵汝）。

嗣由乙○○、黃○剛通知劉品文駕駛租賃而來之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林甄瑩，於同日15時46分許，前往嘉義縣大林鎮715號統一超商梅林門市，由林甄瑩持上開中國信託商業銀行帳戶金融卡，操作自動櫃員機提領10,000元、5,000元，共計15,000元，復由劉品文將上開詐欺所得款項繳回乙○○、黃○剛轉交予不詳詐欺集團成員，乙○○並從中獲得報酬150元（計算式：15,000元×1％＝150元）。

二、甲○○前曾參與由綽號「金蘋果」之成年人所組成之詐欺犯罪組織，於107年1月10日為警查獲後（甲○○此部分犯行，另經臺灣臺南地方法院以108 年度訴緝字第15號判決判處應執行有期徒刑3年6月），即賦閒在家。

乙○○於107年1月26日前某日，招募詢問甲○○是否有意參與其所屬前揭詐欺集團車手組織，並於107年1月26日上午8時至9時許，由黃○剛駕駛租賃而來之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載乙○○，至臺中市西區美村路與甲○○會合，甲○○搭上該車後，由黃○剛告知工作內容，係持金融帳戶之金融卡領取詐欺取財被害人匯入帳戶內之款項，得手後可從提領金額分得1％作為報酬，而獲得甲○○之同意，參與其等所屬三人以上所組成，以實施詐欺為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團車手組織。

乙○○、甲○○、黃○剛及其等所屬詐欺集團之不詳成員，遂共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，先由該詐欺集團之不詳成員，於107年1月25日11時56分許，撥打電話予丙○○○，佯稱其為丙○○○之姪子，因購買法拍屋，急需用錢云云，致丙○○○陷於錯誤，委請其女兒丁○○於107年1月25日12時24分許（起訴書誤載為14時許），匯款180,000元至台北富邦商業銀行竹北分行帳號000-000000000000號帳戶（戶名：曾俊森，尚無證據證明此部分款項係由乙○○、黃○剛所提領），又由該詐欺集團之不詳成員，於107年1月26日某時許，接續撥打電話向丙○○○佯稱「錢不夠，可否再匯款30,000元」云云，致丙○○○陷於錯誤，指示丁○○於107年1月26日12時26分許，匯款30,000元至玉山商業銀行帳號000-0000 000000000000號帳戶（戶名：張恩慈）。

嗣由黃○剛駕駛車牌號碼0000-0 0號自用小客車搭載乙○○、甲○○於107年1月26日前往新竹地區，由黃○剛提供上開玉山商業銀行帳戶之金融卡，交由甲○○至新竹市○○路0000號統一超商青草湖門市，於同日12時33分許、12時34分許，操作自動櫃員機提領提領20,000元、10,000元，共計30,000元，復由甲○○將上開詐欺所得款項繳回少年黃○剛轉交予不詳詐欺集團成員，乙○○、甲○○並因此獲得報酬各300元（計算式：30,000元×1％＝300元）。

嗣戊○○、丙○○○及丁○○發覺遭受詐騙均報警處理，經警調閱監視錄影畫面，而循線查獲上情。

三、案經戊○○訴由新北市政府警察局三峽分局；及臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局竹北分局偵辦後，報告該署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。

經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、被告乙○○及其等之選任辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當，無不宜作為證據之情事，均具有證據能力。

二、又其餘非供述證據，因無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，依法自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，被告乙○○除辯稱我沒有招募甲○○參加犯罪組織外、餘與被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人告訴人戊○○、被害人丙○○○、林婉純於警詢時之證述相符（見原審卷一第185頁至186頁、他字卷第44至45頁、第46至47頁），並有員警偵查報告（見他字卷第3至5頁）、被告乙○○、甲○○及黃○剛之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷第14至19頁、少連偵字第90號卷第26至31頁）、監視錄影畫面翻拍照片（見他字卷第22至26頁、少連偵字第114號卷第40至46頁、少連偵字第114號第71至76頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車車輛詳細資料報表及國道高速公路車行紀錄（見他字卷第31至33頁）、新北市政府警察局三峽分局三峽派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、匯款明細及LINE對話紀錄截圖、中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶之客戶基本資料、存款交易明細（告訴人戊○○部分，見原審卷一第187至210頁）、臺中市政府警察局豐原分局潭子分駐所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、刑案紀錄表、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、郵政跨行匯款申請書、郵局存簿內頁影本、存款明細查詢、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、台北富邦商業銀行竹北分行帳號000-000000000000號帳戶之開戶資料、歷史交易明細、玉山商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶之顧客基本資料、歷史交易明細、提款資料（被害人丙○○○部分，見他字卷第41至43頁、第49至60頁、少連偵字第90號卷第80頁、第13 3至136頁、第144至145頁）等件在卷可稽，足認被告乙○○、甲○○前揭自白，與事實相符，堪予採信。

二、被告乙○○雖於本院審理時否認有招募甲○○加入犯罪組織，惟依同案被告甲○○於警詢證陳：我與乙○○是朋友關係，是乙○○問我想不想工作，黃○剛則是乙○○介紹我認識的，107年1月26日早上8至9時，黃○剛和乙○○利用微信與我聯絡，叫我上班領錢，黃○剛就開車來載我與乙○○，三人一起去領錢，領完錢我交給黃○剛決定給我跟乙○○多少報酬（見少連偵90號卷第21至23頁）；

於偵查證述：我接到乙○○電話，說有人找我去工作，後來才知道是黃○剛叫乙○○找我的，黃○剛開車來載我時，有拿提款卡給我，講去領款的條件（見少連偵90號卷第124頁）；

原審準備程序陳述：我與乙○○是朋友關係，107年1月26日上午開車來接我，在車上乙○○和黃○剛都有跟我說是做詐欺工作，是乙○○前一天打電話給我說要工作等語（原審卷一第14至15頁），可知被告甲○○與被告乙○○是朋友關係，與黃○剛並非熟識，被告甲○○是因被告乙○○詢問有無意願並引薦介紹方得以參加該詐欺集團組織，且被告乙○○雖否認招募被告甲○○加入詐欺犯罪組織，然其於原審自承：甲○○是我介紹加入的，甲○○問我在什麼，知道我在做詐欺集團後說他也要加入，並對於檢察官起訴之犯罪事實為認罪之表示（見原審卷一第142頁反面至143頁），亦核與被告甲○○上開所為其由乙○○介紹參加詐欺集團提款工作之證述相符，是被告乙○○於本院審理時改口辯稱未招募甲○○加入詐欺犯罪組織云云，不足採信。

三、綜上所述，本案被告乙○○、甲○○所犯事證明確，均應依法論罪科刑。

參、論罪科刑：

一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。

因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。

又學理上所為夾結效果理論，指行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行「二個」以上之其他犯罪，而該一貫穿之繼續行為，其不法內涵係全部犯罪中最重者，則在所犯數罪名中，該一重罪之繼續犯同時與其他數個彼此未有競合關係之輕罪，因為輕罪已被重罪夾結，而應一併依想像競合犯之例處斷。

惟若該繼續犯之不法內涵較之被夾結之其他犯罪為輕，則應去除夾結效果，構成其例外。

二、本案依被告二人所陳其等加入本案詐騙集團，集團成員至少3人以上，其等擔任車手，負責提領被害人受詐騙之款項等情，及各該告訴人與被害人所述情節，被告所屬詐欺集團之內部分工結構、成員組織，均可認具有一定之時間上持續性及牟利性，足認本案詐騙集團，屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。

被告二人各於參與所屬詐欺犯罪組織期間，擔任車手負責提領詐欺贓款，揆諸上開判決意旨，自應就其等各參與犯罪組織行為之首次犯行論以參與犯罪組織罪（本院依卷內現存證據資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，僅足認定犯罪事實一部分為被告乙○○加入犯罪組織後所為之首次犯行，犯罪事實二部分為被告甲○○加入犯罪組織後所為之首次犯行）。

被告乙○○招募林甄瑩、甲○○加入本案詐欺犯罪組織，係於密接時地進行，應合為包括之一罪予以評價而論以接續犯。

是核㈠被告乙○○就犯罪事實一所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織、第4條第1項招募他人加入犯罪組織、刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；

就犯罪事實二所為係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪；

㈡被告甲○○就犯罪事實二所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

三、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨可資參照。

是以，本案車手詐欺集團分工細緻，被告乙○○、甲○○雖未始終參與詐欺集團各階段之詐欺取財犯行，僅參與取款車手工作，惟其等就本件所參與之加重詐欺取財犯行，與所屬詐欺集團其他成員間彼此分工，應認在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。

是其等與所屬詐欺集團成員間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、被害人丙○○○雖陳述受詐騙後而多次匯款至詐欺集團指示之帳戶，並由被告等多次持帳戶金融卡提領詐欺款項，然被告及所屬詐欺集團成員就各該同一被害人，於密接之時間內，分工由機房人員以電話接連對同一被害人施行詐術，使被害人先後多次將指定款項轉入詐欺集團指定帳戶，再由詐欺集團所屬車手持附表之各該帳戶之金融卡，操作自動提款機提領，係侵害同一被害法益，就同一被害人之犯罪事實而言，該數個犯罪行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為，屬接續犯，是對同一被害人於密接時地內之所為數次犯行，應僅論以一罪。

五、被告乙○○就犯罪事實一所犯之參與、招募犯罪組織、加重詐欺取財等罪；

被告甲○○就犯罪事實二各所犯之參與犯罪組織、加重詐欺取財等罪，有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，各爲想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重論被告乙○○以刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；

論被告甲○○以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪處斷。

且按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。

而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。

又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院108年度台上字第4號、108年度台上字第416 號判決意旨參照）。

是被告二人所犯上開罪名，既從一重之加重詐欺罪論科，自不得割裂適用組織犯罪防制條例規定宣告強制工作。

公訴及上訴意旨認被告二人所犯參與犯罪組織、加重詐欺等罪間，應分論併罰，並應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作，容有誤會。

另起訴意旨雖謂被告乙○○尚指揮監督被告甲○○領款等情，惟此經被告乙○○、甲○○二人均否認在卷，並供稱被告乙○○尚須聽從上手指示，亦會負責提款工作等語在卷，且依卷存證據尚無從證明被告乙○○犯有組織犯罪防制條例第3條第1項之指揮、操縱犯罪組織罪，自無論以該罪並宣告強制工作，併此敘明。

六、被告乙○○所為參與犯罪組織犯行，固經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年5月31日以107年度偵字第5502號、第8 672號、第9658號、第12827號、107年度少偵字第177號追加起訴；

犯罪事實一部分之加重詐欺取財犯行，則經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於107年10月31日以107年度偵字第1177號、2229號、第2768號、第6027號、107年度少連偵字第13號提起公訴繫屬於臺灣嘉義地方法院107年度訴字第709號案件，此有上開追加起訴書及起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見原審卷一第155至163頁、卷二第51至53頁、本院卷第48頁）。

然被告乙○○招募甲○○參加詐欺集團組織部分係於107年5月7日先繫屬於原審臺灣臺中地方法院，有臺灣臺中地方法院收受日期戳章及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見原審卷一第1至4頁），此與其所犯犯罪事實一參與犯罪組織、加重詐欺等罪，具有想像競合之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，被告乙○○所犯參與犯罪組織罪及犯罪事實一部分之加重詐欺取財犯行，雖未於本案公訴意旨所論及，惟亦為本案起訴效力所及，應由起訴在先之本案併予審理。

本院於審理時已告知被告乙○○本案可能涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段參與組織、第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪，並就全部犯罪事實調查證據及訊問被告乙○○（見本院卷第174、187至188、190至192頁），於辯論時令被告乙○○及其選任辯護人就此部分加以攻擊、防禦，就其訴訟尚之辯護防禦權並無影響，併予敘明。

七、被告乙○○所犯犯罪事實一、二所示各次犯行，係對不同被害人犯罪而獨立可分，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

八、被告乙○○、甲○○分別為87年3月1日、86年8月5日生，有其等個人戶籍資料查詢結果可稽（見本院卷一第5、6頁）。

被告乙○○為本案犯行時為尚未年滿20歲之未成年人；

而被告甲○○為本案犯行時雖為年滿20歲之成年人，然其否認知悉黃○剛為未滿18歲之少年，供稱：黃○剛開車來載我提款時，我並沒有問他的工作、年齡、及有無就學等，當時第一次見面，他穿便服，身上有很多刺青，感覺不像未成年等語，參以黃○剛於警詢陳述：甲○○是乙○○的朋友，是透過乙○○介紹認識，我只有跟乙○○用微信聯絡等語（見少連偵卷114號卷第66至68頁），則被告甲○○與黃○剛確實非熟識，其否認知悉黃○剛為未滿18歲之少年應屬可採，是被告乙○○、甲○○雖與黃○剛共犯本案犯行，然均無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。

肆、不另為無罪諭知及退併辦部分：

一、不另為無罪諭知：

㈠、本案起訴意旨另認被告乙○○、甲○○二人共同基於詐欺取財、特殊洗錢之犯意聯絡，由電信詐欺犯罪者取得人頭帳戶玉山商業銀行帳號000-0000000000000000號（戶名：張恩慈）帳戶之控制權，詐騙被害人丙○○○指示丁○○於107年1月26日匯款3萬元至該帳戶，使該帳戶持有人收受無合理來源且收入顯不相當之財產上利益，因認尚構成洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪嫌等語。

惟按收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金：以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶，洗錢防制法第15條第1項第2款定有明文。

由此可知該款所定之犯罪類型，係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，用來收受、持有或使用財物或財產上利益，而該財物或財產上利益無合理來源且與行為人之收入顯不相當；

參以本條立法理由略以：「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。

此又以我國近年詐騙集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。

況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1項第2款規定」等語，依前開立法說明可知，洗錢防制法第15條第1項第2款之規定，係無法認定該法第3條之前置犯罪存在時，對於特別規避洗錢防制法規定態樣之行為適用之補充規定，可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用，藉由製造金流斷點而隱匿可疑犯罪資產，固為該法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型（即人頭帳戶）；

惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶，其目的即在於取得該帳戶內之財物，提領行為僅係獲取犯罪所得之手段，且該不正方法本身已構成刑法相關罪名，則行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是依上開說明，究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致，應非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。

㈡、經查，被告二人於本案固為負責提領贓款之車手，然其等係依詐欺集團上手之指示，持上手交付之提款卡提領款項，被告提領款項之目的係在取得該帳戶內之財物，且提領之款項係金融帳戶內之詐欺犯罪所得，其提領行為僅係為獲取犯罪所得之手段，應為詐欺取財犯行之一部分，而應論以刑法之加重詐欺取財罪，如前述說明，當無再適用洗錢防制法第15條第1項第2款規定予以論罪之餘地；

況被告所取得之提款卡係由詐欺集團上手所交付，本無從得悉該提款卡所屬帳戶之所有人，且依卷內現存事證，亦無從認定被告實際參與取得所持用提款卡之相關事宜，自難認被告就其所持用之提款卡來源係以不正方法取得乙節明知或有所預見。

再被告等於本案所為僅係持提款卡提領帳戶內款項，目的應係在於取得該帳戶內之財物，所為之提領行為亦僅係為獲取犯罪所得，其並未因此製造金流斷點以隱匿犯罪所得，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是被告上開所為，自難以洗錢防制法第15條第1項第2款之規定相繩，移送併辦及追加起訴意旨認此部分與起訴經本院認定加重詐欺取財有罪部分，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，具裁判上之一罪關係，故均不另為無罪之諭知，附此敘明。

二、退併辦部分：

㈠、臺灣臺中地方檢察署檢察官另以108年度偵字第10622號、108年度偵字第11386號案件移送併辦意旨略以：甲○○、乙○○等前均曾參與由年籍姓名不詳、綽號「金蘋果」之成年男子，所發起主持之持續性、牟利性犯罪組織，並於民國107年1月10日為警查獲而中斷其犯意。

竟不知悔改，於為警查獲後即107年1月中旬之某日起，乙○○、甲○○與少年黃○剛（另行偵結）等人組成繼續性之犯罪組織，並基於為自己不法所有之犯意聯絡，從事上述犯罪集團持提款卡提領詐騙金額及俗稱「車手」之工作，工作分配方式係由少年黃○剛擔任車手頭監督車手、甲○○擔任下車領款車手、乙○○介紹甲○○擔任車手而於領取詐騙金錢時在場，得分相同佣金。

嗣犯罪集團成員透過網路社群媒體FACEBOOK不詳帳號網頁之手機販賣廣告，使林怡婷、蔡宜真等陷於錯誤，分別於107年1月25日聯繫後進而與詐騙集團成員以網路通訊軟體LINE聯繫，依指示匯款新臺幣（下同）2萬元與1萬5000元，入臺灣中小企業銀行草屯分行戶名李忠恕、帳號00000000000號帳戶（以下簡稱臺灣中小銀行帳戶；

帳戶申請人李忠恕已偵結）；

甲○○遂與乙○○、黃○剛等一同駕駛車牌號碼0000-00號租賃小客車，旋於同日接受詐騙集團成員指示，於附表所示時間，由黃○剛駕駛上開車輛附載其他2人，再由甲○○下車前往附表所示地點，持臺灣中小銀行帳戶提款卡及密碼，以提款卡插入自動付款設備提領之方式，領取附表所示金額，將林怡婷等2人受詐騙匯入金額提領一空，甲○○領得金錢後交予乙○○點收，確認後再交付黃○剛交付上手詐騙集團成員，因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織、第339條之4第1項第2款加重詐欺取財等罪嫌，並與本案起訴部分，顯係事實上同一案件，爰依法移送併辦審理等語。

㈡、查，被告乙○○、甲○○二人所犯組織犯罪條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，業已與其等上揭所犯首次加重詐欺取財犯行論以想像競合犯並從重論以加重詐欺取財罪處斷，則就其等參與詐欺犯罪組之後再犯其他加重詐欺取財犯行，不再論以參與犯罪組織，又移送併辦加重詐欺罪之被害人與本案起訴之被害人不同，乃係獨立之犯罪，非本案起訴效力所及，本院自無從併予審理。

陸、本院之判斷

一、原審調查審理結果，認被告乙○○、甲○○二人所犯罪證明確，應予論科，固非無見，惟查：㈠被告乙○○所犯招募他人加入犯罪組織與參與犯罪組織及首次加重詐欺取財罪間，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，原審誤論被告乙○○所犯招募、參與為吸收犯之實質上一罪關係，容有未洽；

㈡被告二人擔任詐欺集團之提款車手，對於上手交付提款之金融卡取得來源，尚無證據證明知悉帳戶所有人或實際參與取得提款卡之相關事宜，而對其等所持用之提款卡來源係以不正方法取得乙節明知或有所預見，已如上述，原審另論以洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢罪，亦有未洽；

㈢被告甲○○於本院審理時業已依灣臺中地方法院調解程序筆錄給付丁○○15,000元，丁○○並具狀陳述不再追究被告甲○○之刑事責任，同意給予從輕量刑等語（見原審卷第73至74頁、本院卷第197頁），惟原審未及審酌。

是被告甲○○上訴略以被告犯後始終坦承犯行，並與被害人達成和解且已給付和解金額完畢獲得原諒，請求從輕量刑等語，為有理由。

至檢察官提起上訴認被告二人所犯參與犯罪組織及加重詐欺罪係應予分論併罰之數罪，且應就被告二人所犯參與犯罪組織罪部分併予宣告強制工作，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，被告乙○○定應執行刑部分亦失所附麗，亦併予撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告乙○○、甲○○均正值青年，竟為圖私利加入詐欺集團，乙○○除自任車手，尚介紹他人參加詐欺集團擔任車手提領被害人所匯入之款項；

兼衡本案詐欺集團成員施以詐術之方式，及造成告訴人戊○○及被害人丙○○○、丁○○所受財產上損失金額，被告二人曾與丙○○○、丁○○達成調解，惟被告乙○○並未履行，被告甲○○於本院審理期間業已給付和解金額，並獲得同意法院給予從輕量刑，有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄附卷可參，並經丁○○於原審陳明及於本院提出陳述意見狀在卷（見原審卷第73、74、100頁、本院卷第197頁），並衡酌被告乙○○、甲○○坦承犯行之犯罪後態度；

暨被告乙○○自陳高中畢業，已婚沒有小孩，之前從事裝潢工作所得不多；

被告甲○○自陳高中肄業，未婚沒有小孩，在其母親投資之公司從事科技工程工作等之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀（見本院卷第192頁），各量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行刑，以示懲儆。

三、沒收

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

刑法第38條之1第1項定有明文。

探究刑法第38條之1 關於沒收犯罪所得之立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則，並基於澈底剝奪犯罪所得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，犯罪所得自無扣除成本之必要，以遏阻、根絕犯罪誘因。

又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。

㈡、查被告乙○○因本案犯罪事實一、二之犯行，分別取得之報酬為提領金額之1％，即各150元、300元（計算式：15,000元×1％＝150元、30,000元×1％＝300元）；

被告甲○○因本案犯行，就犯罪事實二部分取得之報酬為為提領金額之1％，即300元（計算式：30,000元×1％＝300元），業據被告乙○○、甲○○於供承在卷（見原審卷二第96頁），此部分屬被告乙○○、甲○○之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其等所犯各罪名項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、另新竹縣政府警察局竹北分局於107年3月12日9時35分許，持臺灣臺中地方法院核發之107年度聲搜字第443號搜索票，至被告甲○○位在臺中市○區○○街0○0號之住處執行搜索，扣得被告甲○○所有之iPhone 6 PLUS行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1枚），此有新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院搜索票附卷可參（見少連偵字第90號卷第10頁、第16至18頁），而被告甲○○於偵查、原審及本院審理時供稱其並未使用上開行動電話供本案犯罪使用（見少連偵字第91頁、原審卷二第91頁、本院卷第185頁），復查無其他積極證據，足認上開行動電話與本案有關，爰不為沒收之宣告，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第4條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第55條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官邱雲昌提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。
前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98條第 2 項、第 3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條
招募他人加入犯罪組織者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。