臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,107,20200401,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第107號
上 訴 人
即 被 告 葉嘉民



上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度易字第636號中華民國108年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度撤緩毒偵字第94號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、葉嘉民前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於民國95年10月20日釋放出所，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第1251號為不起訴處分確定；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第694號判處有期徒刑6月確定；

又於101年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度訴字第610號判決判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑10月，經本院以102年度上訴字第254號駁回上訴確定；

復於102年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第602號判決判處有期徒刑8月、5月確定；

繼於104年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度訴字第466號判決判處有期徒刑9月、6月確定，經定應執行有期徒刑1年1月確定，於106年5月21日縮短刑期執行完畢出監。

復基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月6日清晨5時許，在苗栗縣頭份市土牛里某友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球點火燒烤後，再以口、鼻吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日上午6時50分許，因涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經員警持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票至苗栗縣○○市○○里00鄰○○路000巷0弄0號住處搜索，扣得吸食器2組、玻璃頭2支、殘渣袋2包及塑膠尖管3支等物（尚無實據可證與本次施用毒品犯行有關）。

經警採集葉嘉民尿液送檢驗，檢驗結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本判決所引用之供述證據及非供述證據之證據能力，檢察官、被告於本院準備程序表示無意見，迄言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據及非供述證據皆有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告葉嘉民（下稱被告）於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，於警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見毒偵卷第16頁、第40頁正反面，原審卷第50頁、第51頁、第57頁，本院卷第98頁）。

又被告於本院準備程序及審理中雖曾辯以其朋友來找其，而在住家入口友人車上聊天時在密閉空間內吸到二手煙，並無吸食毒品之意思云云（見本院卷第62頁、第63頁、第65頁、第66頁、第97頁、第98頁），然其所稱在其住處前友人車上施用甲基安非他命犯行係另案於108年1月7日所為，經警於108年1月8日查獲，業經臺灣苗栗地方法院以108年度易字第358號以協商判決判處被告有期徒刑6月確定一節，有該案刑事判決可參（見本院卷第103至106頁），被告復自承其記錯時間而將2案混淆，而承認本件犯行（見本院卷第98頁），是被告已不再為二手煙抗辯而仍自白犯行，併此敘明。

而被告因槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件經苗栗縣警察局竹南分局員警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票搜索查獲一節，有臺灣苗栗地方法院搜索票、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄可參（見毒偵卷第23至27頁）。

又被告經員警採尿送檢驗，檢驗結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，有採尿同意書、苗栗縣警察局竹南分局毒品人口尿液採驗作業管制紀錄影本（尿液檢體編號：Z000000000 000號）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告在卷可憑（見毒偵卷第18至22頁）。

足徵被告自白與事實相符，應堪採信。

㈡按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項定有處罰明文。

故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於95年10月20日釋放出所，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第1251號為不起訴處分確定；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第694號判處有期徒刑6月確定；

又於101年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度訴字第610號判決判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑10月，經本院以102年度上訴字第254號駁回上訴確定；

復於102年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第602號判決判處有期徒刑8月、5月確定；

繼於104年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度訴字第466號判決判處有期徒刑9月、6月確定，經定應執行有期徒刑1年1月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

從而，本案雖係被告於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢5年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢5年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，被告本次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度訴字第610號判決判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑10月，經本院以102年度上訴字第254號判決駁回上訴確定；

又因過失傷害案件，經臺灣苗栗地方法院以102年度交易字第118號判決判處有期徒刑6月確定；

上開2案經該院以103年度聲字第242號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱甲案）；

復因施用毒品案件，經該院以102年度訴字第602號判決判處有期徒刑8月、5月確定，並經該院以103年度聲字第241號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱乙案）；

再因施用毒品案件，經該院以104年度訴字第466號判決判處有期徒刑9月、6月確定，並經該院以105年度聲字第309號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱丙案）；

被告於102年8月8日入監接續執行上開甲、乙兩案，於104年2月6日縮短刑期假釋出監，嗣該次假釋遭撤銷，被告再於104年9月11日入監執行殘刑7月22日，並與前開丙案接續執行，於106年5月21日縮短刑期執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成刑法第47條第1項之累犯。

本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，進而自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯與前案相同之施用毒品罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認有必要應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告於警詢時供稱係朋友綽號「綠茶」之人無償提供其施用云云（見毒偵卷第16頁），復於偵查中供稱：毒品係向朋友拿的，朋友無償給其用，沒有他的電話云云（見毒偵卷第40頁反面），並未供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者減免其刑之適用。

又被告雖於警詢時即供承有施用第二級毒品犯行，然被告係因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件經苗栗縣警察局竹南分局員警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票搜索查獲被告，並經扣得吸食器2組、玻璃頭2支、殘渣袋2包及塑膠尖管3支等物一節，有臺灣苗栗地方法院搜索票、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見毒偵卷第23至28頁），縱該等扣案物品未足證明與本次施用犯行有關，然本案因被告涉犯毒品案件經法院核發搜索票經警搜索查獲，復扣得毒品施用工具，依當時情形顯有相當事證足以合理懷疑被告涉有毒品犯行，則被告雖坦承施用第二級毒品，然此自與刑法第62條前段自首減刑之規定不符，無從依該條規定減輕其刑。

又按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用。

查被告迭有施用第一、二級毒品犯行，迭經論罪科刑及執行，仍未能遠離毒品，就本件施用第二級毒品，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情，且施用第二級毒品之法定刑為3年以下，縱依累犯加重，亦無法重情輕之情，自無刑法第59條規定之適用，併予敘明。

四、駁回上訴：㈠原審審理後認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告未能戒除毒癮，而犯本案施用毒品案件，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，其行為實不可取；

兼衡其素行、犯後坦承犯行，暨被告於審理中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況，以及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7月，並說明本案施用甲基安非他命所使用之玻璃球係供被告犯罪所用之物，惟並未扣案，且被告供稱丟掉了等語（見原審卷第51頁），復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收。

至扣案之吸食器2組、玻璃頭2支、殘渣袋2包及塑膠尖管3支，被告於原審審理中供稱均與本案施用甲基安非他命無關等語（見原審卷第51頁），既與本案施用毒品犯行無涉，而不宣告沒收，其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告自偵查自白認罪，參酌依毒品危害防制條例第10條第2項之規定，依舉重明輕之法理，量處6月以下有期徒刑並得易科罰金；

復於本院審理中稱其有正常工作、生活，也有準時向觀護人報到，且有至為恭醫院上課，並提出為恭醫院診斷證明書、戒毒初階團體成員合約書、薪資袋、薪資明細表為憑（見本院卷第67至81頁）。

㈢經查：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項明定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

其所定自白減刑罪名者並不包括毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，此為立法者所明定。

被告所犯係毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，縱有於偵、審自白，亦不在減刑之列。

被告執此規定請求減刑，尚屬無據。

⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查被告自95年間起，即有多項施用第一、二級毒品前案紀錄，迭經裁定送觀察、勒戒及論罪科刑並執行畢，其施用毒品前科紛繁。

而本案原係臺灣苗栗地方檢察署檢察官於107年11月16日依職權以107年度毒偵字第1602號緩起訴處分，有該緩起訴處分書可參。

然被告於本件犯行即107年7月6日後，復有施用第一級毒品犯行，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第80號緩起訴處分2年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；

且被告於108年1月7日再有施用第二級毒品犯行，有臺灣苗栗地方法院108年度易字第358號判決在卷可參。

被告於本案犯行後仍持續有施用毒品犯行，縱其辯以有至醫院上課戒毒，目前生活工作正常，並提出為恭醫院診斷證明書、戒毒初階團體成員合約書、薪資袋、薪資明細表為憑，然本院認此並未足動搖原審判決量刑之基礎。

且被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪係法定刑為3年以下有期徒刑，原審以被告為累犯加重其刑後，判處被告有期徒刑7月，尚遠低於中度以下之量刑，原審之量刑並無過重之情形，被告上訴請求再從輕量刑，尚屬無據。

⒊被告於本院審理中復稱請求緩刑云云，惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。

被告前因施用毒品案件，經入監執行，於106年5月21日縮短刑期執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，則被告前既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即不符合上揭緩刑之法定要件，尚無從對其為緩刑之宣告，併此敘明。

⒋綜上，被告以上詞指摘原審判決量刑不當，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠

中 華 民 國 109 年 4 月 1 日

附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。