臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,1111,20210429,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上易字第1111號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 傅雅君





上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第453號中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第134號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣苗栗地方法院依判決前之程序更為審判。

理 由

一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴，但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商之合意或檢察官撤回協商程序之聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同條第2項（法院應於協商合意範圍內為判決，法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；

對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限；

第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第455條之10定有明文。

二、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）於原審審理時為有罪之陳述，經檢察官聲請認罪協商，經原審同意後，由檢察官與被告於審判外進行協商，迨雙方合意且被告認罪後，再由檢察官聲請改依協商程序而為判決，固非無見。

惟被告於本案前最近1次犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放，係於民國98年間，距本案被告再犯施用毒品案件，顯已逾3年，依法應再令被告觀察、勒戒，不因其間是否因另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、本院查：

(一)按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日起生效施行。

修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。

上開新修正規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內，又修正後同條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

從而，不論於修正毒品危害防制條例施行前、後犯第10條之罪，均依新法規定處理，其施用毒品（含3犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，即不具備起訴要件，應再令施以觀察、勒戒等保安處分，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，亦同。

(二)復按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

又毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，修正毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起訴處遇，即考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。

至修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

」，另該條款立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。

惟法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，審酌該處遇非法院所得為之，係檢察官獨占之裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前，即由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，於此情形，法院自不宜僭越檢察官職權，而逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

亦即，法院於檢察官之起訴程序因上開毒品危害防制條例修法而違背規定時，當不能「為求程序之經濟」而便宜行事，仍應嚴守程序上正義，尊重檢察官之裁量權，以保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，即應認起訴程序違背規定，且無從補正（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

(三)本案被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年9月19日13時許，在苗栗縣銅鑼鄉河堤旁之友人住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球(未扣案)內燒烤，而吸食煙霧方式施用甲基安非他命1次之犯行，經檢察官提起公訴，被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，經檢察官聲請認罪協商，迨當事人雙方合意且被告認罪後，由檢察官聲請原審改依協商程序而為判決，原審乃依雙方合意內容，於109年7月28日以協商判決，判處被告有期徒刑6月（得易科罰金），固非無見。

惟被告前曾於98年間犯施用第二級毒品罪，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於98年6月29日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第87號、98年度偵字第502號為不起訴之處分確定，其後即未再曾受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告本案所犯施用第二級毒品罪，距其前開最後1次觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾3年，且本案經檢察官起訴後，雖係於109年6月16日繫屬原審法院，有臺灣苗栗地方法院之收文章1枚（見原審卷第7頁）在卷可參，惟依上開說明，檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件（此尚不因被告於毒品危害防制條例新法生效施行後，業因另案施用毒品案件經裁定准予執行觀察、勒戒而有所影響，法院仍無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇），原審本應依刑事訴訟法第303條第1款之規定為公訴不受理之判決；

原審於109年7月14日行認罪協商程序時，未及審酌毒品危害防制條例之修正及前開最高法院之法律意見，而於109年7月28日逕為協商判決予以論罪科刑，尚有未合。

(四)綜上所述，本案有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款所定「法院認應諭知不受理」之情形，不得為協商判決。

檢察官上訴意旨，與本院前開理由雖非完全合致，惟同認原判決有不得為協商判決之情形，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項、第455條之11第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官呂秉炎提起上訴，檢察官 謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 劉敏芳
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭怡綸
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日