臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,129,20200610,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第129號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林宗傑



選任辯護人 陳銘傑律師
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第915號中華民國108年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2503號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）明知李○雲（另經檢察官為不起訴處分確定）與告訴人乙○○係夫妻，且婚姻關係仍然存續中，被告竟基於相姦之犯意，自民國106年10月間某日起至107年7月10日止，以每周1次之頻率（扣除月事外），分別在被告位於彰化縣○○市○○街00號之戶籍地、彰化縣○○鄉○○村○○路0段0巷000號之居所及彰化縣溪湖鎮某處路邊（在被告駕駛之車輛內），與李○雲發生相姦行為計27次。

因認被告此部分涉有刑法第239條後段之相姦罪嫌，共27罪等語。

二、按管轄錯誤、不受理、免訴之判決固均為程序判決，惟如原因併存時，除同時有無審判權及無管轄權之原因，應諭知不受理之判決；

同一案件重行起訴，且先起訴之案件已判決確定時，後起訴之案件應為免訴判決兩情形外，以管轄錯誤之判決優先於不受理之判決，不受理之判決優先於免訴判決而為適用（最高法院86年度台上字第6280號判決意旨參照）。

次按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。

所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，係指實體刑法廢除原先處罰之規定，而依現行實體刑法已無處罰規定，使得被告之行為，在當時實體刑法雖有處罰明文而應科以刑罰，但之後因處罰條文廢止或犯罪構成要件之變更，而不得對之科以刑罰。

而查，司法院大法官於109年5月29日公布釋字第791號解釋，以刑法第239條規定，對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自解釋公布之日起失其效力；

於此範圍內，該院釋字第554號解釋應予變更。

從而，自本號解釋於109年5月29日公布後，刑法第239條規定已向後失其效力，原由該條規定處罰之相姦行為，即不得對之科以刑罰，法院對此情形，本應依上開規定就被告被訴犯行為免訴之判決，惟本案既經本院認定欠缺訴追條件，應諭知不受理判決（詳後述），而駁回檢察官之上訴，自應優先於免訴判決而為適用，先予敘明。

三、又按刑法第239條後段之相姦罪，依同法第245條規定，須告訴乃論。

未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款分別定有明文。

四、經查：

(一)告訴人係於108年1月14日具狀向臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）對其配偶李○雲、被告提出通姦、相姦之告訴，有其提出之刑事告訴狀及其上所蓋之彰化地檢署收狀戳章在卷可稽（他字卷第3至9頁），依其告訴狀之記載，僅指稱被告引誘李○雲自106年10月間即開始交往迄107年7月17日，更合意於107年7月11日發生性器官接合之通姦、相姦行為1次等語（他字卷第3、7頁），並未對106年10月間某日起至107年7月10日止，李○雲與被告有無發生通姦、相姦行為有所指訴；

且告訴人於108年3月21日對李○雲撤回告訴之刑事撤回告訴狀中，亦載明：一、告訴人業已向鈞署針對被告及本人之配偶李○雲之107年7月11日通姦、相姦行為提出告訴，合先敘明。

二、告訴人依法對於李○雲107年7月11日之通姦部分撤回告訴等語（偵查卷第39頁），更足彰顯告訴人僅對被告於107年7月11日所為相姦犯行提出告訴。

又經本院遍閱本案全部偵查卷證，未見告訴人於檢察官偵查中，有具體指明並表示對被告於106年10月間某日起至107年7月10日止與李○雲之27次相姦行為提出告訴，堪認告訴人就此部分，迄至告訴期間屆滿，並未對被告提出相姦告訴，揆諸前揭說明，自應就此部分均諭知不受理之判決。

(二)原審判決同上見解，認公訴意旨所指被告相姦犯行，欠缺訴追條件，依法為不受理之諭知，尚無違誤。

檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官傅克強提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁

中 華 民 國 109 年 6 月 11 日