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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第158號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林郁承
蘇柏元
林銘偉
張境峯
林旻修
劉瓔葦
蔡宇銦
陳奕評
上 1 人
選任辯護人 林開福律師
田美娟律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第3353號中華民國108年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第15352號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評等人犯罪不能證明為由，判決被告等人均無罪，並無違誤，應予維持，並依刑事訴訟法第373條引用第一審判決書（如附件）記載之理由。
二、原審判決雖引用最高法院92年臺上字第128號判例，然依據民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項之規定，上開判例有裁判全文可資查考，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：
（一）檢察官提起上訴意旨略以：1.按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。
至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第108號判決意旨參照）。
實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決參照）。
而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。
則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。
從而，乙、丙雖分別在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅及屬公眾得任意出入之公車上，使用個別行動電話內所下載通訊軟體LINE向甲下注，仍與親自前往甲住處下注簽賭之情形無異。
至於其等雖係藉由通訊軟體LINE完成下注，惟亦等同於傳統之電話、傳真等通訊工具與組頭確認簽注號碼，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其等公然賭博犯罪之成立。
故乙、丙向甲下注仍均屬在公眾得出入之場所賭博財物而構成犯罪，有臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案決議參照。
2.本件「通博娛樂城」簽賭網站既係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，應認所提供之虛擬空間係屬公眾得出入之場所。
再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所。
原審雖參照最高法院107年度臺非字第174號判決、臺灣高等法院108年度上易字第575號判決認定本件被告等人之電腦網路賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，然此認定與原本實務大多數見解不同，是否適法妥當，仍值商榷等語（本院卷第7頁至第9頁）。
（二）原審諭知被告等人無罪，業已詳述其理由，玆再就檢察官上訴所指，分述如下：1.刑法罪刑法定主義禁止類推解釋，即在保障人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。
誠然法律之解釋本應隨著科技發展、社會民情演變與時俱進，然而執法者所能解釋之範圍，仍應符合立法者於制定當時所作之價值判斷及所欲實現之目的，如立法文義明白、規範意旨明確，基於憲法上權力分立原則，審判機關自無擴張解釋之餘地，是檢察官此部分上訴意旨，尚屬無據。
2.檢察官上訴理由雖認為刑法之所以處罰賭博行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣，故刑法對於賭博之非難程度，不宜僅因科技發展致參與賭博方式變革而異等語。
惟若如此，則何以刑法第266條第1項須特別規定「在公共場所或公眾得出入之場所」之構成要件？如此又何以與社會秩序維護法第84條之規定有所區別？亦即4人在家賭玩麻將，亦係透過射倖性事項發生與否以決定財物歸屬，如此是否亦可構成刑法第266條第1項之賭博罪？足見刑法第266條第1項之普通賭博罪，應係為保護公共秩序及善良風俗之社會法益而設，對於非在公共場所或公眾得出入之場所賭博，則以社會秩序維護法加以處罰即可，是檢察官此部分之理由，亦非的論。
3.又以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，經營賭博行業之組頭得以傳真機、簽賭網站、LINE或臉書通訊軟體等方式，提供賭博平台。
而所謂「賭博場所」，只要有特定之場域（包括有形的場所空間及虛擬空間等）供人賭博財物即可，故在網際網路之虛擬空間進行簽賭，該虛擬空間亦屬賭博場所，固無待言。
惟參與之賭客是否成立賭博罪，仍應以個案情形是否屬構成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」作為判斷，洵難一概而論。
本案被告等人係以電腦設備連結網際網路，進入「通博娛樂城」簽賭網站，使用帳號及密碼登入之專屬網頁進行簽賭，其等賭博活動及內容具有一定封閉性，所簽注之內容或活動並非他人可得知悉，該等下注賭博訊息，除了被告等人自己與對向犯即該賭博網站外，其他民眾（包括上網之其他賭客）均無從得知此等對賭之事，則對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，則利用上開方式向他人下注，該簽注內容或活動既非他人可得知悉，不具公開性，自難認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，尚與刑法第266條第1項之構成要件不符，難以該罪相繩。
且刑法第268條之供給「賭博場所」或「聚眾賭博」，在概念上固包括有形及無形之空間場所，並未限於公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項規定之要件不同，然如前所述，自不能以刑法第268條之賭博場所可包括網路空間，即認刑法第266條賭博罪，亦應為相同解釋等旨。
4.另在非公共場所或公眾得出入之職業賭博場所賭博財物者，社會秩序維護法第84條已有處新臺幣9千元以下罰鍰之規定，尚非毫無處罰明文。
且若對此因科技精進之新興賭博行為，認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符合罪刑法定之原則方是。
5.至上訴意旨所引之判決乃是不同個案之法律意見，對於本案並無當然之拘束力，更何況所引個案之具體情節容有不同，顯不能任意援引攀比。
（三）綜上，原審敘明為被告等人無罪諭知之理由，並無違誤。檢察官上訴意旨執不同之案件及憑持不同之法律見解而為指摘，核無理由，應予駁回。
三、被告林銘偉、劉瓔葦2人經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘聲請簡易判決處刑，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
附件：原審判決書
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第3353號
聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林郁承 男 44歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路000巷0號8樓
蘇柏元 男 49歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○區○○○街00巷0號
林銘偉 男 29歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○○路0段000○0號
張境峯 男 32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○區○○路0段0號12樓之1
林旻修 男 32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○區○○街0段00巷00號2樓
劉瓔葦 女 39歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○區○○路000號4樓之5
蔡宇銦 女 36歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路00號
居臺中市○區○○路0段00號13樓之6
陳奕評 男 41歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○○街000號16樓之3
上 一 人
選任辯護人 林開福律師
上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第15352號），本院認不宜以簡易程序判決處刑（108年度中簡字第2337號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評均無罪。
理 由
壹、程序方面：
按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條之1第4項第3款、第452條分別定有明文。
次按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。
查被告林郁承經本院合法傳喚後，於民國108年11月28日審判期日無正當理由未到庭，有本院送達證書、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、刑事報到單等件在卷可稽；
且本件係應諭知被告林郁承無罪之案件，是依上開規定，爰不待被告林郁承之陳述逕行判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、陳奕評、劉瓔葦、蔡宇銦均明知「通博娛樂城」賭博網站(網址：ab-ti.tb588.net)係供不特定人登入下注之網路賭博網站，竟基於賭博之犯意，於如附表所示之時間，透過行動電話或電腦連線至虛擬公共場所之上開網路賭博網站，並以如附表所示之帳戶匯款至賭博網站指定之合作金庫商業銀行溪湖分行帳號：0000000000000號帳戶（下稱合庫銀行帳戶，申請人：黃星穎，所涉賭博罪嫌，另案偵辦中），以1比1之比例取得遊戲點數後，再登入上開賭博網站下注，與之對賭如附表所示之項目，如賭輸，則所下注之金額全歸網站經營者所有；
如賭贏，則依下注時之賠率獲得點數，而以此方式在該賭博網站上賭博財物。
嗣為警清查「通博娛樂城」賭博網站所使用銀行帳戶資料後，始循線查悉上情，而認被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評均涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決可供參照）。
再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例足資參照）。
另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、復按關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」
為普通賭博罪。
第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」
為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。
上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。
而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9千元以下罰鍰。」
則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。
以上3種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。
刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。
而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。
至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。
依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。
所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。
以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。
電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。
透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。
惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。
所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；
所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。
是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。
於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。
對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第
266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決、臺灣高等法院108年度上易字第575號判決見解參照）。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非係以：被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、陳奕評、劉瓔葦、蔡宇銦於偵查中之陳述、證人即「通博娛樂城」賭博網站之另案賭客傅志偉於警詢時之證述、被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、陳奕評、劉瓔葦、蔡宇銦如附表所示匯出賭資之銀行帳戶基本資料及賭博網站指定匯款之黃星穎合庫銀行帳戶交易往來明細等資料資為論據。
五、經查：被告蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評固均坦承於上開時間，以上開方式登入上開賭博網站賭博之事實。
惟被告蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評於本院審理時各陳稱係在家裡用電腦或行動電話連結網際網路輸入其帳號、密碼，登入上開賭博網站下注簽賭，復有上開賭博網站畫面截圖在卷可參，可見，登入上開賭博網站下注簽賭係需輸入個人帳號、密碼，是應堪認被告林郁承亦係以輸入其帳號、密碼方式登入上開賭博網站下注簽賭，而卷內並無任何證據證明被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」上網簽賭。
則被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評各自連結網際網路輸入其帳號、密碼，登入上開賭博網站下注簽賭以賭博財物，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，復無證據證明被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」上網簽賭，即不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件，則被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評雖有賭博財物之行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，自難認與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件該當，即不能以該罪相繩。
六、綜上所述，檢察官指述被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評有罪之確信。
此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告林郁承、蘇柏元、林銘偉、張境峯、林旻修、劉瓔葦、蔡宇銦、陳奕評有公訴人所指上開犯行。
揆諸前開法條及判例意旨之說明，依法自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第306條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘聲請簡易判決處刑，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
刑事第六庭 法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏偉林
中 華 民 國 108 年 12 月 13 日
附表：
┌──┬─────┬───────────────┬────┬──────┐
│編號│被告 │匯款帳號 │簽賭項目│簽賭時間 │
├──┼─────┼───────────────┼────┼──────┤
│ 1. │林郁承 │中華郵政股份有限公司帳號 │美國職籃│107年間 │
│ │ │00000000000000號帳戶 │、職棒 │ │
├──┼─────┼───────────────┼────┼──────┤
│ 2. │蘇柏元 │台新銀行帳號00000000000000號帳│老虎機 │107年3月13日│
│ │ │戶 │ │至107年3月20│
│ │ │ │ │日 │
├──┼─────┼───────────────┼────┼──────┤
│ 3. │林銘偉 │彰化銀行帳號0000000000000號帳 │美國職籃│106年11月23 │
│ │ │戶 │ │日至107年2月│
│ │ │ │ │22日 │
├──┼─────┼───────────────┼────┼──────┤
│ 4. │張境峯 │中國信託銀行帳號 │真人視訊│107年間 │
│ │ │0000000000000000號帳戶 │百家樂 │ │
├──┼─────┼───────────────┼────┼──────┤
│ 5. │林旻修 │台新銀行帳號00000000000000號帳│真人視訊│106年10月至 │
│ │ │戶 │百家樂 │107年7月 │
├──┼─────┼───────────────┼────┼──────┤
│ 6. │陳奕評 │台新銀行帳號00000000000000號帳│美國職棒│107年6月至 │
│ │ │戶 │ │107年9月 │
├──┼─────┼───────────────┼────┼──────┤
│ 7. │劉瓔葦 │國泰世華銀行帳號000000000000號│美國職籃│107年7月至 │
│ │ │帳戶 │、職棒 │107年9月 │
├──┼─────┼───────────────┼────┼──────┤
│ 8. │蔡宇銦 │中國信託銀行帳號 │美國職籃│107年6月25日│
│ │ │0000000000000000號帳戶 │、職棒 │ │
└──┴─────┴───────────────┴────┴──────┘
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