臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,197,20200407,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第197號
上 訴 人
即 被 告 許瑞芫


上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第1596號中華民國108年12月26日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第5367號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、許瑞芫前於民國105年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第2447號判決判處有期徒刑5月確定，於107年3月4日執行完畢。

復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國107年11月10日17時54分許，至劉育炫位於臺中市○區○○街00號0樓之0租屋處，趁劉育炫不在家且無人注意之際，攀爬並踰越該處外牆上方屬安全設備之氣窗，侵入上開住宅內，徒手竊取劉育炫所有之現金新臺幣(下同)1萬元，得手後，復攀爬氣窗離開現場。

嗣於同日23時許，劉育炫發現財物遭竊而調閱監視錄影畫面，經報警處理後，警方採證人員至上開地點勘察，在該屋之內側氣窗玻璃採得指紋1枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，發現與建檔之許瑞芫右小指指紋相符，而查悉上情。

二、案經劉育炫訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告許瑞芫(下稱被告)於本院審判程序經合法傳喚雖未到庭，然其於本院準備程序時，已表示沒有意見等語(見本院卷第54頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告固坦承其於107年11月間，有居住在其弟弟位於臺中市○區○○街00號0樓之0住處，曾於11月間某日17時至19時間，推開上址0樓之0之氣窗，並且拉著氣窗窗框探頭看該址房間等情，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：我當時沒有什麼工作，我弟弟夫妻因為我住在他們家發生爭執，我到頂樓抽菸，看到臺中市○區○○街00號0樓之0房間是暗的，以為沒有租出去，想說如果無人居住就睡裡面，所以才拉著窗框探頭察看房間，看見房間有掛衣服後，我就下來並把窗戶關起，並未進入房間等語。

經查：

(一)告訴人於107年11月10日23時許，見其上址租屋處內窗戶下之牆面有髒汙，嗣發現抽屜薪資袋內之1萬元現金短少，遂報警處理，經警方採證人員至上開地點勘察，在該屋內氣窗玻璃採得指紋1枚，送內政部警政署刑事警察局鑑定，發現與建檔之被告右小指指紋相符等情，業據證人即告訴人劉育炫於警詢、檢察事務官偵詢及原審審判時分別證述明確(見偵卷第19至21頁、第121至122頁、原審卷第101至114頁)，復有員警107年12月25日職務報告、監視錄影畫面翻拍照片共6張、內政部警政署刑事警察局107年12月14日刑紋字第1078015950號鑑定書、臺中市政府警察局第一分局刑案現場勘察報告等資料卷可憑(見偵卷第9頁、第31至35頁、第39至45頁、第47至69頁)，此部分事實即堪以認定。

(二)被告雖以前揭情詞置辯，然被告於警詢時坦稱：「印象中是107年11月間某日晚上約18-19時許，因為該屋的對外(走廊)氣窗沒有上鎖，我就打開氣窗徒手攀爬進入屋內。

...因為樓上該戶當時晚上沒有人點燈，我以為無人居住就爬進去。

我一爬進去手還懸掛在窗戶上，等我眼睛適應黑暗後發現屋內有衣物，知道有人居住，所以又沿著窗戶又爬出來。

...我確實有進去屋內」等語(見偵卷第13至15頁)。

被告已承認有於107年11月間某日晚上約18-19時許，從告訴人上開租處氣窗攀爬進入屋內等情，觀之監視錄影畫面翻拍照片6張(見偵卷第31至35頁)，雖未拍攝到竊盜犯嫌之臉部或足資識別之特徵，惟可據以得知竊盜犯嫌係於107年11月10日17時54分42秒許，自上址房間之窗戶攀爬入內竊取財物，至同日17時57分11秒許，始行竊結束自上址房間之窗戶爬出離去，其停留之時間逾2分鐘，核與被告上開供述進入告訴人屋內之時點(晚上18時左右)、方式(攀爬氣窗)相同，則被告於警詢自陳其進入告訴人屋內等情，與客觀事實相符，其嗣後辯稱並未進入房間等語，難以憑採。

(三)再者，依臺中市政府警察局第一分局刑案現場勘察報告所附照片，警方採得之指紋係在上址房間之氣窗玻璃上(見偵卷第66至67頁)，且該處房間之氣窗下緣至少高於一般成年人(見偵卷第54頁)，顯非一般外人可隨意碰觸。

佐以被告於警詢時自陳：我暫住我弟弟家都沒有付房租，當時要等到11月25日才可領錢，所以沒有詢問房東而要侵入他人住所等語(見偵卷第15頁)，堪認被告確有進入屋內行竊之動機。

則依上開證據資料及被告之供述，當可推知告訴人薪資袋內之1萬元現金，應係遭於上開時間進入上址房間內之被告所竊取。

被告上開所辯，委無足採。

(四)綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第321條第1項已於108年5月29日修正公布，於108年5月31日生效，其法定刑由「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，提高為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第321條第1項之規定，對被告較為有利。

(二)本案被告於上開時間，趁告訴人不在家且無人注意之際，攀爬並踰越告訴人上開住處外牆上方屬安全設備之氣窗，而侵入告訴人住宅內竊取現金。

核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪。

(三)被告前於105年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第2447號判決判處有期徒刑5月確定，於107年3月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至司法院釋字第755號解釋雖謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，然本院審酌被告除上述構成累犯之犯罪前科外，另於98年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第2369號判決判處有期徒刑7月確定，及經臺灣新竹地方法院以98年度審易字第698號判決判處有期徒刑1年確定；

再於98年間，因竊盜、搶奪等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3691號判決判處有期徒刑10月、10月、6月(定應執行有期徒刑2年)，並經本院以99年度上訴字第438號判決上訴駁回確定；

另因竊盜、搶奪等案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第148號判決判處有期徒刑5月、9月(定應執行有期徒刑1年)確定；

上開各罪與被告其他所犯施用毒品等罪所處之有期徒刑，經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第463號裁定定應執行有期徒刑5年確定，於102年10月17日縮短刑期假釋付保護管束出監，於103年6月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。

顯見被告對於竊盜之犯行難以自我控管，確具特別惡性，前罪之有期徒刑執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，附此說明。

四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用修正前刑法第321條第1項第1款、第2款，刑法第2條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告不思循正途以謀正當利益，僅為圖謀私利，率為本案竊盜犯行，缺乏對他人財產權須予以尊重之觀念，且以侵入住宅、踰越安全設備之方式為之，對社會治安及他人財產權造成一定程度危害，暨其犯罪之動機、目的、手段、所竊取物品之價值、對社會所生危害程度、未表達賠償告訴人損失之意及犯後否認犯行、於原審自陳之教育程度、工作、家庭經濟狀況(見原審卷第118頁)等一切情狀，量處有期徒刑9月之刑。

並就沒收部分，以被告竊得之1萬元現金，屬被告之犯罪所得，並未實際合法發還予被害人，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決採證及認事用法尚無違誤，且在對被告科刑之考量，已注意適用刑法第57條之規定，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，無輕重失衡之情形，應予維持。

被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，其上訴並無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日

附錄論罪科刑法條
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。