臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,225,20200415,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第225號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 王金地




上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第1154號中華民國108年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵緝字第465號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、王金地意圖為自己不法所有，於民國108年2月20日中午12時58分許，攜帶客觀上可作為兇器使用之萬能鉗，前往彰化縣彰化市○○路000巷00號4樓之5顧施玉盆住處，破壞該住處大門及鋁門侵入屋內後，竊取顧施玉盆所有之現金新臺幣（下同）400元、手機1支、手錶4支（手機及手錶價值合計約2萬元），得手後並搭乘由不知情之李福居所駕駛之車牌號碼000-0000號計程車至彰化火車站離去。

二、案經顧施玉盆訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力並不爭執，未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，應予敘明。

㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告王金地（下稱被告）就上開犯罪事實於偵查中、原審準備程序及審理中暨本院審理中均坦承不諱，核與告訴人顧施玉盆於警詢時及偵查中、證人即被告搭乘之計程車司機李福居、證人即告訴人鄰居楊欣惠於警詢時指證大致相符，並有職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫面翻拍照片、現場照片及長相對照表在卷可稽，應認被告之自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，自108年5月31日施行。

修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金...」。

修正後同條項則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金...」，比較新舊法結果，除增訂明示適用範圍文字外，就罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第1項規定，修正後之罰金刑，由新臺幣10萬元提高為50萬元，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第321條第1項規定，合先敘明。

㈡刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號裁判足資參照）。

查被告持以行竊之萬能鉗雖未扣案，但足以破壞告訴人住處之大門及鋁門之門鎖，可徵該萬能鉗應為金屬材質，質地堅硬，客觀上已足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無疑。

又毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號裁判參照）；

同理，因刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，亦係將侵入住宅、竊盜二罪結合為獨立之加重竊盜罪，侵入住宅已為加重竊盜罪之加重條件，不得割裂適用（最高法院84年度台上字第441號裁判參照），當亦無再行構成侵入住宅罪之理。

另所謂毀越門扇或安全設備，係指毀損或超越及踰越門扇或安全設備而言，則毀損門扇或安全設備已結合於所犯加重竊盜之罪質中，亦無更行構成毀損罪之理。

再刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字第3945號裁判參照）。

㈢是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第2款、第1款之攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪。

㈣被告前因強盜等案件，經臺灣板橋地方法院以90年度訴緝字第22號判決判處有期徒刑4年、8月，應執行有期徒刑4年6月確定；

又因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴緝字第648號判決判處有期徒刑2年確定；

再因強盜案件，經臺灣臺中地方法院89年度訴字第3040號判決判處有期徒刑5年6月確定；

復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以90年度易字第2241號判決判處有期徒刑1年3月確定。

上開案件，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第203號裁定就有期徒刑1年3月、8月之罪刑，減為有期徒刑7月15日、4月，並與有期徒刑2年、5年6月及4年不應減刑之罪刑，合併定應執行有期徒刑12年確定，於104年3月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於107年6月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。

查被告前有多次強盜、竊盜經論處罪刑確定之情形，且與本案之犯罪事實均為財產犯罪之態樣，顯見其未能從中獲取教訓，而有所悔悟，又不因累犯之加重致其所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、駁回上訴之理由：㈠原審判決以被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、（修正前）第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項等規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取所需，恣意以攜帶兇器、毀越門扇、侵入住宅之方式竊取他人之財物，顯見其法治觀念偏差，自我控制能力欠佳，應予非難；

惟念及其犯後均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其自陳國小肄業，羈押前職業為清潔工，1個月做8、9天，薪資1天700至800元，但因後來中風，被公司解雇而無業，現居無定所，無收入，離婚，有1名成年女兒，但已失聯，每月領取國民年金4000元，願意賠償告訴人，但並無經濟能力賠償等一切情狀，量處有期徒刑8月，未扣案之現金400元、手機1支及手錶4支，均為被告犯罪所得之物，因未扣案而未能發還告訴人顧施玉盆，亦無刑法第38條之2第2項所定得不予沒收之情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另被告就本案竊盜犯行所用之萬能鉗1支，雖屬被告所有，並供本案竊盜犯行所用之物，惟未扣案，且被告於原審審理中陳稱業已丟棄，無證據證明現仍存在，且衡量該犯罪工具甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰均不併予宣告沒收或追徵。

另說明檢察官雖以被告有期徒刑執行完畢之後仍然屢犯竊盜為由，請求對被告為強制工作之宣告。

惟原審審酌被告雖有竊盜、強盜前科，然核閱上開被告前案紀錄表，被告於10 4年3月17日假釋出監後至107年6月13日保護管束期滿之期間並未犯罪，可徵被告本案竊盜犯行，應係因中風後失業生活無依所致，且本案被告竊盜之財物均非甚鉅，倘對被告宣告強制工作，有違比例原則，而不併予宣告強制工作等情，經核原審判決認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡檢察官上訴意旨略以：⒈被告前於107年10月間，侵入臺北市北投區3處住宅行竊財物案件，經臺灣士林地方法院以108年度審易字第1087號判各判處有期刑8月確定，被告未能從中反省，另於108年2月間為本案攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅之加重竊盜犯行，以被告未能記取前案刑罰之教訓，可彰顯其刑罰反應能力薄弱，本應為較重之量刑以懲其不法。

且觀諸被告之前科紀錄，自107年6月13日保護管束期間期滿後未及3月，即重啟舊業，自107年9月20日起迄108年9月10日止，屢次於白天時趁民眾外出，持可作兇器之萬能鉗、一起字子等物，犯下闖空門之侵入住宅竊案，其行跡遍及桃園市、新北市、臺北市、基隆市、彰化市、新竹縣、嘉義市等地，遭起訴之案件已有10次，顯見被告並未自前案記取教訓，且被告於108年12月間之帳戶金額尚有新臺幣45萬餘元（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第36375號起訴書中記載），顯見其生活無虞，仍漠視他人財產及居住安全，持續為加重竊盜犯行。

原審未能審酌被告之素行不佳，不知悔悟，非無工作能力，卻貪圖私利，持續再為各次同罪質之竊盜罪，顯然漠視他人之財產法益，欠缺法紀觀念，行為實該嚴懲，故原審僅量處有期徒刑8月，已難彰顯被告之犯罪動機不佳、損害被害人之財產及造成住宅安全之恐懼，量刑有所失衡。

⒉又被告前自62年起開始犯竊盜案件，經法院判處有期徒刑2年6月，並宣告強制工作（惟嗣經撤銷強制工作）；

於71年間，判處有期徒刑4年6月，並宣告刑前強制工作；

於83年間，判處有期徒刑8月，且期間另犯有搶奪及強盜案件，均入監執行，則被告前所為多件竊盜案件業經法院判處罪刑並執行完畢在案，仍未能有效遏止被告再犯，又於107年6月13日保護管束期間期滿後，短期內再起犯上述一之10次竊盜罪，且犯罪模式均為白天闖空門之加重竊盜犯行，參以被告於原審供稱：羈押前職業為清潔工，後來遭解雇而無業，每月領取國民年金4000元等語，可見被告於107、108年間尚有清潔工之工作經驗，生活並非無依，且其帳戶內尚有45萬餘元可知生活無虞。

惟自107年迄今，均未能記取前案教訓，努力工作，於前案保護管束期間屆滿後不久，再為多次竊盜案件，顯見被告已沈溺於竊盜犯行而產生不勞而獲之偏差心態，致將竊盜行為視以為常，以行竊他人財產累積自己之財產，足認被告已有竊盜犯罪之常習性至明。

再佐以被告現年68歲，四肢健全，非無工作能力，顯非難以謀生，然其未用其時間、精力於正途，而反覆為竊盜犯罪，若不預防矯治，恐怕日後再重返社會時，仍有一再犯罪之虞，為矯正被告利用財產犯罪尋求經濟來源之惡習，自應促其再次學習一技之長並養成勞動習慣之必要，若僅藉刑之執行實不足以徹底根絕被告之惡性，認被告確有必要於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，以資矯治其犯罪習慣，並習得一技之長，以便往後重回社會時，能自立更生，適應正常群體生活，期以達成刑法教化、矯治之目的云云。

㈢經查：⒈惟按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），是量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

原審判決就認定被告加重竊盜行為部分犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。

就量刑方面，審酌被告不思以正當途徑獲取所需，恣意以攜帶兇器、毀越門扇、侵入住宅之方式竊取他人之財物，顯見其法治觀念偏差，自我控制能力欠佳，應予非難；

惟念及其犯後均坦承犯行，犯後態度尚可，其自陳國小肄業，羈押前職業為清潔工，1個月做8、9天，薪資1天700至800元，但因後來中風，被公司解雇而無業，現居無定所，無收入，離婚，有1名成年女兒，但已失聯，每月領取國民年金，自稱有賠償意願但無力賠償一切情狀，已依刑法第57條之規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。

再者，被告於本案犯行前後另犯多項竊盜案件，而部分竊盜犯行分別經法院判刑確定（臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8月確定；

臺灣士林地方法院判處有期徒刑8月、8月、8月確定，應執行有期徒刑1年10月確定；

臺灣新北地方法院判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；

臺灣基隆地方法院判處有期徒刑10月、4月確定），各該罪之宣告刑均未逾1年，各該刑度相互參照，未足認原審就本案所處刑度有過輕之情事。

且被告係40年10月出生，有其年籍資料可參，其已年逾68歲，現又在監執行另案竊盜案件所處之刑，指揮書執畢日期為112年11月25日，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，姑不論其另案偵審中案件，就上開刑度加計本案所定執行刑有期徒刑8月，是被告經另案及本案徒刑執行之後，出監已逾70歲，當已足收教化矯正之效。

檢察官上訴指摘原審判決量刑過輕等語，並當庭請求判處被告有期刑1年6月等情，尚難認有理由。

⒉再按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：18歲以上之竊盜犯贓物犯，有犯罪習慣者，得於刑之執行前令入勞動場所強制工作。

又同條例第2條第4項規定：應執行之刑未達1年以上者，不適用本條例。

又18歲以上之竊盜犯或贓物犯，縱有犯罪之習慣，如果其應執行刑未達1年以上者，不得適用本條例宣告強制工作處分（最高法院86年度臺上字第3133號判決要旨參照）。

經查，本案經原審審酌刑法第57條所列科刑事由後，認以量處有期徒刑8月，是被告因本案犯行所處刑度並未達1年，揆諸前開說明，自無竊盜犯贓物犯保安處分條例之適用，而無從宣告於刑前強制工作。

是檢察官上訴請求宣告強制工作一節，尚有未合。

㈣綜上，檢察官提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官李莉玲提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠

中 華 民 國 109 年 4 月 16 日

附錄法條：
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。