臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,28,20200617,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第28號
上 訴 人
即 被 告 謝治國






上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度易字第228號中華民國108年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度少連偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元沒收。

事 實

一、乙○○、王佳盛共同意圖為自己不法之所有，於民國108年1月26日晚上7時許，由乙○○駕駛租用之車牌號碼000-0000號自用小貨車，王佳盛則駕駛向不知情之范瑞芳借用之堆高機（涉犯侵占罪嫌部分，另經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分）附載未滿14歲之曾Ｏ○（94年12月出生，無刑事責任能力，另案由原審法院少年法庭審理），前往位於苗栗縣三義鄉鯉魚潭水庫景山水力發電工程工地，經乙○○輸入工地大門密碼開啟大門後，由乙○○駕駛堆高機、王佳盛幫忙搬運、曾Ｏ○把風之方式，竊得放置在該工地內、采辰機械工程有限公司所有之H型鋼鐵7支【長5公尺、重93公斤、價值為新臺幣（下同）97,650元】後，再由乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，附載王佳盛、曾Ｏ○，將裝載其上之H型鋼鐵載往位於臺中市0 0 區0 0 路之0 0 0 0 回收場，以每公斤6.7元、共6,300元之代價，販賣予該回收場無贓物認識之實際負責人詹源泉（涉犯贓物罪嫌部分，另經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分），乙○○分得現金4,200元、王佳盛分得現金2,000元、曾Ｏ○分得現金100元。

嗣因采辰機械工程有限公司之工地現場主任丙○○發現現場有不明來源之堆高機，經清查後，發現H型鋼鐵失竊而報案後循線查獲。

二、案經丙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159 條之 5 規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與王佳盛、曾Ｏ○於警詢、偵查中供述或證述之情節相符（見偵卷第53至69頁、第77至80頁、第233至236頁），並據證人丙○○、詹源泉、范瑞芳、林貴英於警詢、偵查中證述屬實（見偵卷第73至76、81至85、87至93、95至99、245至247頁），復有現場監視器翻拍照片、贓物認領保管單、現場照片、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、榮炘資源回收買入登記簿、證人范瑞芳指認堆高機之照片、臺灣苗栗地方檢察署扣押物品清單等件在卷可稽（見偵卷第145、147至157、161、251、255頁，原審卷第89頁）。

被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、按未滿14歲人之行為，不罰，刑法第18條第1項定有明文，故未滿14歲之人，即無刑事責任能力。

刑法第28條之共同正犯及第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜犯中，如有未滿14歲行為不罰之人，雖有加入實行之行為，仍不應計算在內（最高法院75年度台上字第455號判決、98年度台上字第5101號判決意旨參照）。

被告乙○○、王佳盛於108年1月26日共同竊盜時，少年曾Ｏ○雖亦在場把風而加入竊盜行為，然少年曾Ｏ○為94年12月生，有其個人戶籍資料查詢結果1份附於偵查卷可按（見偵卷第189頁），是少年曾Ｏ○於行為時甫滿13歲，尚未滿14歲，並無刑事責任能力，其雖有加入上開竊盜行為，惟仍不能算入結夥三人之內。

㈡、被告乙○○於行為後，刑法第320條業於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行，修正前刑法第320條第1項之法定刑度為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正後之法定刑度則為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告乙○○較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第320條第1項之規定論處。

㈢、是核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。

公訴意旨認被告乙○○係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪云云，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

又刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱未告知變更法條之名，然對被告訴訟防禦權之行使並無妨礙（最高法院93年度台上字第332號判決意旨參照），而本案變更僅係加重條件之變更，基本竊盜犯罪事實並無改變，且變更法條之結果係有利於被告乙○○，亦已就變更罪名之構成要件事實為實質之調查，故本院雖未將變更適用之修正前刑法第320條第1項之竊盜罪為罪名及所犯法條告知被告乙○○，然對於被告乙○○之訴訟防禦權並無妨礙，附此敘明。

㈣、被告乙○○與王佳盛間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤、被告乙○○曾於105年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以105年度易字第570號判處有期徒刑7月確定，復於106年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以106年度審簡字第151號判處有期徒刑6月確定，又於106年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以106年度易字第1203號判處有期徒刑8月確定，上開徒刑嗣經臺灣臺中地方法院以106年度聲字第4871號定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，於107年8月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；

參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案即係犯竊盜罪，於執行完畢後，未能有所悔悟，竟又再犯同一罪質之竊盜案件，足見被告有特別之惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

其中「兒童及少年」性質上乃刑法概念上之「構成要件要素」，須以行為人明知或可得而知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰（最高法院103年度台上字第35號判決意旨參照）。

查被告乙○○為本案犯行時為成年人，而曾Ｏ○為94年12月間出生，於被告乙○○實行本案犯行時為12歲以上未滿18歲之少年乙節，已如前述，惟被告乙○○於原審審理中否認知悉曾Ｏ○為未滿18歲之少年，並辯稱：當日是王佳盛帶曾Ｏ○出現，其與曾Ｏ○為第一次見面，看起來應該有18、19歲等語（見原審卷第233至234頁）；

另被告王佳盛則供承：當日被告乙○○是第一次與曾Ｏ○見面，其並沒有告訴被告乙○○曾Ｏ○在做什麼等語（見原審卷第234頁）。

復卷內查無其他積極事證可認被告乙○○為本案犯行時，明知或可得而知曾Ｏ○係12歲以上未滿18歲之少年，自難依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定對被告乙○○加重其刑。

三、原審認被告乙○○罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠少年曾Ｏ○於行為時尚未滿14歲，並無刑事責任能力，其雖有加入上開竊盜行為，惟仍不能算入結夥三人之內，已如前述，故被告乙○○本案係與王佳盛2人成立普通竊盜罪之共同正犯，原審認被告乙○○與王佳盛、曾Ｏ○上開所為成立結夥三人以上竊盜罪，而對被告乙○○論以刑法第321條第1項第4款罪刑，尚有違誤。

㈡犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第4項定有明文。

被告乙○○與共犯王佳盛竊得上開H型鋼鐵7支後，已以6,300元售予不知情之詹源泉，被告乙○○分得4,200元，而詹源泉業已將上開H型鋼鐵轉賣他人，故上開H型鋼鐵已由第三人善意取得，尚不得逕予沒收，而應就該等H型鋼鐵變得之贓款諭知沒收。

惟原判決認在上開H型鋼鐵及變賣所得贓款間，應就價值較高之H型鋼鐵諭知沒收，亦有未洽。

被告乙○○上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應就原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○正值青壯年，且非無一般工作能力之人，竟因沉迷電玩需錢花用，而不循正當途徑獲取財物，恣意竊取他人之物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為應予非難；

被告乙○○於犯後坦承犯行，已與被害人采辰機械工程有限公司調解成立，有調解筆錄附於原審卷可按（見原審卷第247、248頁），惟其並未依調解條件履行，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第123頁）；

被告乙○○為國中畢業之智識程度、原從事搭鷹架、每日工資1,500元，需照顧母親之家庭生活狀況（見原審卷第232頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文。

而基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。

從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。

惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平（最高法院107年度台上字第3837號判決意旨參照）。

又於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收。

然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。

如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得仍屬於犯罪行為人，則應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。

㈡、經查，被告乙○○與王佳盛、曾Ｏ○所竊取之H型鋼鐵7支，其價值共計為97,650元，業經告訴人丙○○證述明確（見偵卷第83頁）。

而被告乙○○與王佳盛雖就其等所竊得之財物，以賠償金額90,000元與被害人采辰機械工程有限公司成立民事調解，有原審法院調解筆錄在卷可考（見原審卷第247、248頁），然被告乙○○並未依調解條件履行，已如前述，是其犯罪所得並未實際發還被害人，即與刑法第38條之1第5項規定不符，自仍應沒收其犯罪所得。

惟上開竊得之H型鋼鐵7支已以6,300元之對價轉賣予不知情之證人詹源泉，並由乙○○分得現金4,200元、王佳盛分得現金2,000元、曾Ｏ○分得現金100元（見原審卷第231頁）；

而詹源泉復再將上開H型鋼鐵出售予他人，亦據證人詹源泉於偵查中證述屬實，可見被告乙○○與王佳盛並未保有上開H型鋼鐵，而係取得出售H型鋼鐵所變得之贓款，且上開H型鋼鐵已由第三人善意取得，尚難逕予沒收。

而被告乙○○於警方查獲時已將變賣上開H型鋼鐵其分得之贓款4,200元提交警方扣案（另提出王佳盛、曾Ｏ○分得之2,100元價額），有警詢筆錄及扣押物品目錄表附於偵查卷可按（見偵卷第52、131頁），爰就被告乙○○實際分得之4,200元，依刑法第38條之1第1項前段諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。