臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,295,20200630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第295號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃振福


上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第2547號中華民國108 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第15126 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃振福（下稱被告）於民國108 年3 月31日（原起訴書誤載為「21日」，業原審執行公訴檢察官於當庭更正為「31日」）上午，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱本案車輛），搭載其母即偵查中同案被告陳三；

其胞兄即同案被告黃祺程（陳三、黃祺程均經檢察官為緩起訴處分確定）則騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車自行前往，而相偕至臺中市太平區之墓地掃墓。

俟同日下午1時7 分許，行經臺中市○○區○○街000 號前，見被害人徐坤生所有、放置在該處之波羅密盆栽2 盆、斑葉巴西鐵樹2盆、紅竹盆栽1 盆，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃祺程持客觀上可供兇器使用之鐮刀竊取鐵樹，得手後交由陳三放置在本案車輛上，陳三另徒手竊取紅竹、波羅密盆栽2 盆，得手後亦將之放置在本案車輛上。

隨後黃祺程騎乘前揭機車離去，被告亦駕駛本案車輛搭載陳三離開，因認被告涉犯修正前刑法第321條第1項第3 、4 款之結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例可資參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、被害人於警詢時之指訴、員警職務報告、監視器錄影畫面翻拍照片等為其主要論據。

訊據被告固坦承於上揭時、地，其母陳三徒手拿取波羅蜜盆栽2 盆及徒手摘取紅竹並放置在本案車輛後車廂，及其兄黃祺程割取巴西鐵樹後交由陳三放置在本案車輛後車廂，再由被告搭載陳三離去現場之事實，惟堅決否認有何結夥三人以上、攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：當天伊係開車搭載母親外出掃墓，路過案發地點時，伊母親看到植物缺水乾枯，想搬回去澆水照顧，伊當場極力勸阻，然母親及兄長黃祺程仍分別摘取、搬拿植栽至伊車輛之後車廂，伊只好站在一旁等候，並無共同竊盜之意思，亦未出手行竊等語。

經查：㈠被告於108 年3 月31日上午，駕駛本案車輛搭載其母陳三、而被告之兄黃祺程則騎乘車號000-000 號普通重型機車自行前往位在臺中市○○區○○街000 號附近之墓地掃墓。

回程途中行經正光街207 號時，見被害人徐坤生將植栽、盆景種植放置在該處墓地旁，黃祺程即割取巴西鐵樹後交由陳三放置在本案車輛後車廂，陳三另徒手摘取紅竹、拿取波羅密盆栽2 盆，亦置於本案車輛後車廂內，被告再駕車搭載陳三離去，黃祺程亦騎乘前揭機車離開等情，業據被告自承在卷，且經被害人徐坤生於警詢中指述綦詳（見偵卷第41-42 頁），並有被害人指認之現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見偵卷第47-5 5頁），此部分事實，首堪認定。

㈡經原審法院於審理中當庭勘驗案發地點之監視器錄影翻拷光碟，有勘驗筆錄如下（見原審卷第89-90 頁），並有擷取勘驗畫面附卷可參（見原審卷第115-135 頁）：┌────────────────────────────┐│⑴畫面拍攝範圍為馬路，畫面左側為有一座墳墓，墳墓旁有一棵││ 大樹，停了一台機車。

││⑵監視器畫面時間2019年3 月31日13時7 分30秒至8 分13秒： ││ 藍色上衣男子即黃祺程在樹下彎腰，本案車輛自畫面上方駛來││ ，停在畫面左下方，監視器僅拍攝到本案車輛後車廂一角，黃││ 祺程觀望樹，在樹周圍走來走去，看向本案車輛。

││⑶監視器畫面時間2019年3 月31日13時8 分14秒至8 分54秒： ││ 黃色上衣男子即被告出現在監視器畫面左下角，打開後車廂，││ 黃祺程則走向被告，被告自後車廂拿出某物品並關上後車廂，││ 之後2 人走到本案車輛旁邊、監視器拍攝不到的地方。

││⑷監視器畫面時間2019年3 月31日13時8 分55秒至10分8 秒： ││ 一名婦人即陳三從畫面左下方出現，黃祺程及被告隨即出現，││ 黃祺程走向大樹，陳三走在中間，被告手持器具走在最後，黃││ 祺程走到樹下並蹲下，陳三與被告則在一旁看著，黃祺程拿某││ 物品，陳三接取，並放在地上整理，被告在陳三後面看著，陳││ 三拿著一束植物走進大樹下，被告仍在一旁看著。

││⑸監視器畫面時間2019年3 月31日13時10分9 秒至11分14秒被 ││ 告走向轎車，打開後車廂，黃祺程及拿著一大堆植物的陳三走││ 向本案車輛，陳三將植物放在後車廂，又將植物拿出將不要的││ 枝葉拔除丟棄在路邊，剩餘的又放在後車廂，並走到監視器拍││ 攝不到的地方，其間被告均在旁邊看著，被告關上車廂，亦消││ 失於監視器畫面。

││⑹監視器畫面時間2019年3 月31日13時20分43秒至23分30秒被 ││ 告、陳三先後自畫面下方出現，陳三拿著白色塑膠袋走到大樹││ 旁的墳墓，被告打開後車廂，黃祺程拿著長條器具物品走到陳││ 三後面，被告也走到黃祺程、陳三後面，雙手插腰看著陳三及││ 黃祺程，陳三自墳墓取出植物走向本案車輛，將該植物放在後││ 車廂，黃祺程把長條狀器具也放進後車廂，被告在旁、左手放││ 在後車廂蓋上等候，再關上後車廂，走到監視器拍攝不到的地││ 方。

黃祺程走到機車戴安全帽騎車離去、被告之本案車輛也隨││ 之離去。

│└────────────────────────────┘由上可見，觀諸被告之母陳三摘取紅竹、拿取波羅蜜盆栽及被告之兄黃祺程動手割取巴西鐵樹等下手行竊，乃至其2 人將前開植物搬至本案車輛後車廂之過程間，被告均無任何協助或指示之舉動，僅在旁觀看而已。

㈢被告於其母陳三、兄長黃祺程行竊時，一再出言阻止，且全程僅在場觀看等情，業據證人即偵查中同案被告陳三、黃祺程於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時供、證稱在卷：⑴陳三於警詢供稱：案發地點之植株係伊所竊取，當天是因掃墓前往附近，途經路旁之墓前，伊看到波羅蜜盆栽2 盆，就將盆栽直接拿到其子黃振福所駕駛車輛之後車廂，巴西鐵樹及紅竹則由伊我徒手折摘後，請被告幫忙拿到同車之後車廂等語（見偵卷第30-31 頁）、於檢察事務官詢問時供稱：當天伊徒手將紅竹摘下，黃祺程則用鐮刀把鐵樹砍下交給伊拿到後車廂，之後又徒手取走2 個盆栽拿到車上等語（見偵卷第94頁）、於原審審理時以證人身分證稱：伊動手搬盆栽時，被告有說拿那個沒用，回去還要再澆水照顧，伊答稱說盆栽缺水很可憐，拿2 盆回去用水澆澆看能否活下來，黃祺程也說拿回去增加麻煩，當初伊若有有聽小孩的話就好。

被告沒有幫忙搬，因波羅密盆栽很小棵，被告就在旁邊看等語（見本院卷第85頁至第86頁）；

⑵黃祺程於警詢時供稱：當天是母親陳三徒手拿了波羅蜜盆栽2 盆，並徒手折了巴西鐵樹2 棵及紅竹1 株，伊當時跟陳三說不要拿那些東西，說不定是別人的，但陳三說這些東西看起來就像是沒人要的一樣等語（見偵院第38-39 頁）、於檢察事務官詢問時供稱：當天伊是帶鋸子原係掃墓要砍藤蔓，案發地點之鐵樹是伊砍下交予陳三，由陳三拿到車上，接著陳三又搬2 盆波羅蜜盆栽放在弟弟駕駛車輛之後車廂，陳三在搬波羅蜜盆栽時，伊與弟弟都沒幫忙等語（見偵卷第95頁）、於原審審理時證稱：當天伊帶了1 支鋸子，陳三帶鐮刀，當天母子3 人是要去整理墓園及除草，伊有把案發處之巴西鐵樹鋸下來，陳三搬走波羅密盆栽，且徒手把紅竹折下來，這時被告就在旁邊看而已，沒有任何動作，被告有說那個盆栽不要拿等語（見原審卷第87-89 頁）。

㈣依上開勘驗結果互核陳三、黃祺程之供、證述交相參析，本件顯係陳三於途經案發地點時，臨時起意將波羅蜜、紅竹、巴西鐵樹等植物帶離現場，並進而與黃祺程分別下手摘折、割取或搬運上開植栽後，逕予放置在被告所駕駛車輛之後車廂；

衡情被告為陳三之子，若其主觀上確與陳三基於不法所有意圖之犯意聯絡，豈有坐視高齡近70歲之母親陳三在中午之豔陽下，來回搬運盆栽而完全袖手旁觀之理？參酌時值清明節前夕，被告於案發當天搭載其母外出之目的係為掃整家中墓園，途經該處其母臨時起意為本案犯行，當非被告所得防免或有所預見；

又年邁長輩因法治觀念不佳，動輒將路旁他人栽種之植物擅自摘竊而觸法之舉，時有所聞，被告經口頭勸說仍無力使其母打消執念，亦未敢攔阻母親下手行竊，既無法隨意將母親棄置現場，僅能在旁觀看等候，其身為人子所面臨之窘境尚堪理解，自難僅因被告全程在場，遽認其與陳三、黃祺程有何共同加重竊盜之犯意聯絡，要無疑義。

㈤復按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

雖被告於警詢時供稱：「當天在附近掃墓，離開時發現有種植株。

……我母親陳三拿了1株紅竹給我，我就徒手將這棵紅竹放入我自用小客車內，其他的是由陳三自行拿進車內。

……（該批植栽是）當時我母親陳三先看到的，以為是沒人要的，所以陳三要我幫忙載回去」等語（見偵卷第34-35 頁），然所述「陳三拿了1 株紅竹給我，我將紅竹放在車內」乙節，顯與前揭勘驗結果所示陳三係將植物交予黃祺程放入後車廂此客觀事實完全不符，故被告此部分供詞，與事實不符，即不可採；

至被告於檢察事務官詢問時固供稱：「（問：108 年3 月31日13時7 分，有無至臺中市○○○○街000 號？）有」、「（問：為何去該處？如何去？當天穿何色衣服？）去掃墓，我開車去，我穿黃色衣服」、（問：你是否知道陳三及黃祺程《筆錄誤載為「黃振福」》竊盜？）我有跟陳三說那沒有用，不要拿」、「（問：竊盜罪是否認罪？）認罪」等語（見偵卷第95頁），然參酌被告於同日詢問時已明確陳稱其有勸阻陳三拿取前開植物等語，自不得徒憑其所稱「認罪」之陳述，執為認定其有罪之依據。

四、從而，原審以公訴人所指被告涉犯加重竊盜罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而無從形成被告有罪之確信。

此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指上開犯行，既不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無不合。

原審判決並補充說明被告開啟後車廂進而載運植栽離開等舉動，可能另涉犯搬運贓物罪嫌，然因與起訴事實不具有基本社會事實之同一性，而不得變更起訴法條，應由檢察官另行依法處理，亦於法相合。

五、檢察官上訴意旨略以：被告於陳三、黃祺程搬運植栽過程，有開啟該自用小客車之後車廂，並協助擺放，使竊得之盆栽移入本案車輛後車廂建立新占有執持狀態，而排除原所有人之管領力，該客觀行為即足彰顯被告於主觀上具有不法所有意圖之犯意聯絡，縱認其有口頭制止且未加入搬移盆栽之舉，仍無礙於該當竊盜犯行共同正犯之認定；

又依原審勘驗結果可知，本案車輛之車門原係關閉，被告為使陳三、黃祺程便於將行竊所得植栽置於自己實力支配下，而親自將後車廂開啟，倘被告確無犯意聯絡，何需兩度開啟後車廂並等候在旁，又協助擺放盆栽云云。

惟查：㈠按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694 號判例意旨參照）。

查被告係本案車輛之所有人兼駕駛人，業據其自承在卷，則被告身為人子及手足，眼見母親陳三、胞兄黃祺程欲將竊取得手之植栽攜離該處，在無其他交通工具可供載運下，順手開啟後車廂供其等放置，除屬當下自然反應之舉動外，充其量主觀上亦僅基於搬運贓物之犯意，要與竊盜之犯意聯絡或行為分擔無關；

至被告之母陳三係分批來回將竊得之植栽放置車內，則被告先後2 度開啟後車廂乙節，當係配合行動緩慢之長輩而已，此與判斷其是否具有加重竊盜犯行之犯意聯絡更無關連，檢察官上訴意旨所執情詞，顯係無據。

㈡故本院已就上開勘驗結果、偵查中同案被告陳三、黃祺程歷次供述詳予勾稽，認無從推論被告主觀上確有認識係將陳三、黃祺程行竊之舉做為自己共同犯罪之意思聯絡，客觀上亦未對竊盜犯行施以何種行為分擔均如前述；

檢察官於本院亦未提出其他證據供本院調查，仍就現有卷證資料為不利被告之評價，難認有據，其上訴即無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官張依琪提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施耀婷

中 華 民 國 109 年 6 月 30 日