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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第297號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 江振展
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第3367號，中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第10253、11961號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江振展前於民國102年間因酒後駕車案件，經臺灣新竹地方法院以102年度竹交簡字第1061號判決判處有期徒刑3月確定；
復於同年間因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地法院以103年度苗簡字第888號判決判處有期徒刑2月確定；
上開2罪，經臺灣苗栗地方法院以103年度聲字第1440號裁定定應執行有期徒刑4月確定，嗣於104年2月9日易科罰金執行完畢。
詎其明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有達純質淨重20公克以上，竟基於持有純質淨重20公克以上第三級毒品之犯意，於108年4月2日10時許，在苗栗縣苗栗市○○路000號之星光大道音樂館旁之公園，以新臺幣（下同）13萬元之代價向姓名年籍不詳綽號「小鴻」之成年男子購買愷他命2大包（純質淨重20公克以上）後而持有之，並立即以夾鏈袋分裝1小包後施用之。
嗣於同年4月3日凌晨1時20分許，因江振展駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經臺中市西屯區市○○○路000號前，因員警正執行臨檢勤務，發現江振展所駕駛之上開自用小客車內彌漫愷他命氣味，要求江振展下車接受調查，竟從江振展袖口掉出施用剩餘之愷他命1小包，並經其同意搜索，在車內扣得愷他命2大包（前述共3包愷他命，驗前總淨重約100.99公克、總純質淨重約98.97公克）、K盤1個、手機2支、夾鏈袋1包、現金12萬元。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告江振展（下簡稱被告）於本院審判期日，均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
另本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且檢察官、被告於本院審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。
該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理坦承不諱，且有卷附自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書錄、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、車號000-0000號車輛詳細資料報表、刑案照片8張、內政部警政署刑事警察局108年5月22日刑鑑字第1080038038號鑑定書及送驗毒品照片2張、扣押物品清單、詮昕科技股份有限公司108年4月30日出具之濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可憑，暨扣案之愷他命3包（驗前總淨重約為100.99公克，總純質淨重約為98.97公克）、現金12萬元、K盤1個、IPHONE手機2支、夾鏈袋1包可稽。
堪認被告上揭自白，與客觀事實相符，應可採信。
㈡綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪理由：㈠按愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告有如事實欄一所示之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，參酌被告前案施用第二級毒品罪與本案所犯雖係不同罪名，但均屬毒品危害防制條例規定之犯罪，且被告經前案施用第二級毒品罪之徒刑執行後，於本案再度購入數量甚多之第三級毒品供己施用，足見其對毒品之自制力不足，堪認被告前案之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，主觀上有特別之惡性，認依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依法加重其刑。
三、原審認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段之規定，並審酌被告為供己施用之目的，向他人購得愷他命純質淨重約98.97公克而持有之，數量甚多，助長毒品之流通，影響社會治安，所為實無可取，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，其購入之愷他命並非作為販賣或轉讓之用，尚未實際危害他人，復斟酌其犯罪之動機、目的、手段、情節，暨其智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
另就沒收部分詳予說明如後。
核其認事用法，並無違誤，且原審係以被告之責任爲基礎，具體審酌刑法第57規定之事項量刑，無濫用自由裁量之權限，未偏執一端，所科處之刑度尚屬適中，無輕重失衡之情事。
檢察官上訴意旨雖以：本案被告持有第三級毒品愷他命，純質淨重達98.97公克，已是大量持有第三級毒品，對社會危害甚深；
另被告亦不配合檢警查緝毒品上手，犯後態度欠佳，而原審判決僅判處被告上開刑期，尚嫌量刑過輕，而未符罪刑相當原則等語。
惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
原審就被告所犯上揭犯行量刑時，已斟酌被告犯後態度，並就其犯罪情節、所肇致社會危害等，為綜合考量，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。
至被告不配合查緝上手，乃其自願拋棄依法減免刑責之機會，本院認尚不能以此加重其刑責。
據上，檢察官仍執前詞，請求從重量刑，尚屬無據。
綜上，本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
四、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第11條之1第1項雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；
同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此所謂「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。
如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該持有行為既已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨參照）。
扣案之淡黃色晶體3包，經送驗結果，均檢出愷他命成分（驗前總純質淨重約98.97公克），此有內政部警政署刑事警察局108年5月22日刑鑑字第1080038038號鑑定書1份附卷足憑，為被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所持有之毒品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至直接用以盛裝愷他命之夾鏈袋3個，因其上所殘留之愷他命，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同愷他命之一部，一併沒收之；
前揭送驗用罄之愷他命因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案之夾鏈袋1包為被告所有，供其分裝持有之愷他命預備之用，此據被告於原審審理時供陳在卷，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈢至扣案之K盤1個、手機2支、現金新臺幣12萬元，尚非被告本件犯罪所用、預備、所生或所得之物，亦無證據證明係違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官尤開民提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
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