臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,326,20200709,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第326號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 魏華羿




選任辯護人 曾耀聰律師（法扶律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院108年度易字第238號中華民國109年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第2445號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○成年人故意對少年犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。

未扣案之霓光紫色OPPO廠R17（內插0000000000門號卡）及白金色小米廠行動電話各壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、丙○○係成年人，竟意圖為自己不法之所有，基於對少年犯加重竊盜之犯意，於民國108年3月25日凌晨3時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，趁其前女友即簡○伶（91年12月出生）母親不在之際，侵入其等位於南投縣○○鄉○○巷00號住處，進入簡○伶房間，見未滿18歲之簡○伶熟睡且其身旁有行動電話手機2支（霓光紫色OPPO廠R17〈內插有0000000000門號卡，價值新臺幣1萬5,999元〉及白金色小米廠〈價值新臺幣2,000元〉各1支）正在充電中，可得而知此為簡○伶所有之物，徒手竊取得手後，隨即騎乘車牌號碼000﹣3126號普通重型機車逃逸。

嗣簡○伶起床發現2支行動電話均遭竊，隨即報警處理，經警根據遭竊之OPPO廠行動電話之定位位置，與丙○○當時行徑路線圖相符，因而查獲丙○○上開犯行。

二、案經簡○伶訴由南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件下列所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示對於證據能力均不爭執（見本院卷第121、125頁），並經原審及本院於審理期日就上開證據均逐一提示並告以要旨，當事人及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審、本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告丙○○固直承案發當時有前往告訴人簡○伶住處外一情不諱，惟矢口否認有何成年人故意對少年犯侵入住宅竊盜犯行，辯稱：我當時是要去找我女朋友，我看我女朋友機車不在，我就騎車去南投市，繞到綠美橋那邊看能不能遇到她，我沒有進入屋內，也沒有竊盜告訴人行動電話云云，其辯護人則以：告訴人並未親眼看到被告偷竊，監視器也沒有拍到被告進入告訴人住處的畫面，且本案並未搜索查扣到告訴人遭竊之行動電話，缺乏物證，且警員所製作之被告行經路線是呈現半圓形，而手機路線圖幾乎是一直線，此2路線看不出來是一樣的，手機定位也無法證明是被告家中住址，而案發時也不排除有其他人行經相同路線之可能，員警也沒有受過此部分的專業訓練。

當地雖只有一條路，也有其他小路，不排除手機移動是另一條路，與被告移動路線不一致，員警依照告訴人指述認定是被告所為，證據薄弱，請依照罪疑唯輕原則，判決被告無罪等語，資為辯護（見本院卷第165-2、242頁）。

二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人簡○伶於本院審理時具結證稱：我於108年3月25日凌晨2時許睡覺時，有將霓光紫色OPPO廠R17（內插0000000000門號卡）及白金色小米廠行動電話各1支放在我床頭上充電中，嗣凌晨5時近6時許起床卻發現2支行動電話均不見，因為外婆已經去上班了，所以我打電話問外婆，外婆說她沒有拿叫我再找看看，我找不到就去報警，警方有根據我行動電話定位的GOOGLE軌跡，最後定位位置在被告家附近，因為我之前有去過被告家1、2次，所以知道那個位置，警察在做行動電話GOOGLE定位時我都在場，有全程參與，我有看到定位行經路線，最後定位位置是在被告家附近，還有看監視器畫面，我就懷疑是被告趁我睡覺時拿走我的行動電話，我去報案時是媽媽陪我去的，我有告訴媽媽我懷疑是被告，媽媽也有打電話給被告，但媽媽沒有告訴我被告說什麼，我們家是平房，不用鑰匙就可以開門，因為大門中間有一個洞，用手戳就可以打開了，戳卡榫就可以開門了，我房間也沒有鎖，所以我們平常回家，是不需要帶鑰匙的，我們家也沒有鑰匙，被告之前經常來我們家，都跟媽媽一起來，有無單獨來我不知道，因為我沒有看過，但被告很熟悉我們家的動態及如何出入，因為他跟媽媽認識蠻久了（見本院卷第185至201頁）。

㈡復據證人即承辦警員乙○○於本院審理時具結證稱：我於接獲告訴人報案後，根據告訴人所有OPPO廠行動電話GOOGLE定位地圖，該定位起點在告訴人住處即108偵2445卷第21頁標示之「A」點，最後位置則是「A」點延伸之該線末端，如同我當庭書寫「手機最後定位位置」處，而該「手機最後定位位置」在被告住處附近，是告訴人說的，可能是她之前有去過被告住處才知道，因為不確定被告何時進入告訴人家中，所以我調閱那個時段的監視器，發現被告在108年3月25日凌晨2時56分58秒許騎乘000-0000號重型機車前往告訴人住處，最後被告離開時所行走的路徑，也跟我調閱GOOGLE行經路線相符，所以才確定是被告，我有調閱被告沿路行經的監視器畫面，並沒有看到其他人跟被告走一樣的路，從凌晨2時57分到凌晨3時49分經我沿路查看監視器結果，只有被告走這條路，也就是從告訴人住處再從我們走的那條山路返回龍南路那邊（被告住處在南投縣○○鄉○○路0○00號），沒有其他人走相同路徑，而沿路監視器所拍攝到被告行經之路線，比對與遭竊之OPPO廠行動電話GOOGLE定位路線，確屬相符，因而認為被告即為竊嫌，遂通知被告到警局製作筆錄，告訴人報案後，我調閱監視器查看，有將整晚全部的監視器畫面都看過，除被告外，確實沒有其他人經過，印象中現在的行動電話可以用定位方式找到，所以想說試看看，結果就剛好看到GOOGLE有辦法尋找行動電話等情（見本院卷第171至184頁）甚詳，並逐一說明108偵2445卷第10、17至21頁反面所附被告案發當時行經路線圖、遭竊OPPO廠行動電話GOOGLE定位地圖等語詳盡。

㈢經核證人簡○伶、乙○○前揭證述內容，就告訴人如何發覺其上開行動電話2支遭竊，及如何根據遭竊之OPPO廠行動電話之GOOGLE定位地圖，再由警方逐一調閱被告行經路線之監視器畫面（期間被告也曾經到全家便利超商消費），比對結果相符，均已證述明確，彼此證述情節互核相符。

復有警員乙○○所製作之路口監視器路線圖、失竊現場照片、並調閱路口監視器翻拍照片、被告去超商消費之照片、OPPO廠行動電話之GOOGLE定位地圖，及遺失行動電話影像及資料等件在卷（見108偵2445卷第10至24頁）可稽。

而警員乙○○於調閱OPPO廠行動電話之GOOGLE定位地圖，再比對被告行經路線圖，路徑一致，且經其觀看整晚的路口監視器，除被告外，並無其他車輛行經與遭竊之OPPO廠行動電話相同之GOOGLE定位路線，且該OPPO廠行動電話之GOOGLE最後定位位址係位在被告住處附近，而未曾再移動，而自OPPO廠行動電話之GOOGLE定位地圖，「A」點移動至最後定位位置處之地點、時間為「在中寮鄉內城村、3時55分到4時09分」（見108偵2445卷第20頁），對照路口監視器畫面，被告係於「3時49分」行經「鄉林巷與龍南路口」（見108偵2445卷第10、17頁）欲返回其龍南路0之00號住處，時間、地點均屬相符。

而於同時段並未出現其他人與被告行經相同路徑，足見被告應即為竊盜告訴人所有行動電話之人，始會出現其案發當時行經路線與告訴人遭竊之OPPO廠行動電話之GOOGLE定位地圖路徑均屬符合之情形。

㈣本案雖未扣到告訴人所有行動電話下落，亦未拍攝到被告侵入告訴人住處，乃至於告訴人亦未親眼見聞被告竊盜之過程。

然告訴人於當天報警後，根據警方所調閱之OPPO廠行動電話之GOOGLE定位最後位置處，已悉即為被告涉案，並告知警方，而被告自始至終均否認犯罪，亦無自首情事，當無可能期待被告主動交付贓物，而竊嫌於竊取財物後，隨即將贓物銷贓或為免遭發覺而為其他處置，衡屬事理之常，自無從逕以未扣到任何贓物而遽為被告之有利認定。

況且，被告於警詢一開始先供稱：案發當時我人在家沒有出門（見108偵2445卷第3頁），經警提示監視器畫面中顯示108年3月25日2時57分2秒騎乘000-0000號普通重型機車之人時，稱：我不知道，畫面太模糊了，繼再問：「000-0000號普通重型機車車主是誰？」時，供稱：「我不知道」，經警方調閱該車車主為魏茂盛後，始又供稱：「他是我父親」，警方又再提示當日3時37分31秒進入全家超商之監視器畫面後，始供稱：是我本人，我跟我女朋友吵架，所以我去我女朋友家找她（見108偵2445卷第3、4頁），果被告當晚確實要找其女友即告訴人母親，而根據告訴人於本院審理時證稱：被告經常來家裡之證述，則被告前往告訴人住處乃屬稀鬆平常之事，且彼時被告與告訴人之母親尚為男女朋友關係，何須於警詢一開始即否認有前往告訴人住處之理，待警方提示其有前往全家便利商店之監視器畫面照片後，才改稱：我有去告訴人家裡找我女朋友之語，足見其前後所供矛盾不一，並未全然吐實，待警方逐一出示相關證據後才予漸次地坦承。

再者，被告於原審及本院復均供稱：我到告訴人住處，看見我女朋友機車不在，我就離開，我就騎車到南投市綠美橋繞一繞，看看能不能遇到我女朋友云云（見原審卷第152頁；

本院卷第120、166頁），惟依證人乙○○於本院審理時所述：依照被告案發當時之行經路線圖，不可能會經過綠美橋，因為綠美橋是在南投市，距離很遠，我所繪製之監視器位置圖並沒有綠美橋的位置，且倘使被告於案發當日凌晨2時57分經過「永平路與中集路口」，當日凌晨3時39分經過「永安路與復興路口」，相隔的42分鐘，被告也不可能從告訴人住處往返綠美橋後再由「永安路與復興路口」回家，因為從告訴人住處到綠美橋，除非他沿路車速都很快高達90公里以上，或是不停等紅綠燈，不然應該是沒有辦法（見本院卷第177至179頁），而此適與被告於本院準備程序時所述：「我又繞到南投市、綠美橋正常路程就要1個小時。」

（見本院卷第120頁）不謀而合。

果被告確實如其所辯到告訴人住處外面，沒有看到女友的機車後，隨即繞到綠美橋查看有無女友行蹤，顯亦無可能於路口監視所攝錄之「（3時39分）經過永安路與復興路口」、「（3時40分）經過鄉林巷往爽文」、「（3時42分）經過鄉林巷往爽文（香蕉市）」、「（3時49分）經過鄉林巷與龍南路口」等畫面出現，然被告對於上開畫面確實均為其本人均業已直承無誤（見本院卷第121頁），堪認被告於本院前揭所辯之見女友不在家後，即行離去，並繞到綠美橋，並未進入告訴人住處一節，並非可信。

㈤至被告辯護人以證人乙○○所繪製之路口監視器路徑圖為半圓形，而OPPO廠行動電話之GOOGLE定位地圖則為一直線，此2路線看不出來是一樣的，也不排除手機移動是另一條路等語，資為辯護。

然證人乙○○所繪製之路口監視器路徑圖，乃係其根據實際路況再對照監視器設置及翻拍位置所繪製，至於GOOGLE定位地圖均係以直線標示，於轉折處時縱有交接，於交接後仍呈現直線之標示，並未有出現直線以外之標示，此乃GOOGLE定位地圖標示所使然，亦為吾人通常可知之事實，是以，被告辯護人逕以呈現半圓形、直線之不同，作為不排除OPPO廠行動電話之GOOGLE定位地圖實際上是另一條路之推斷，應非事實，無從為被告之有利認定。

三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採。其辯護人所持辯護各節亦均從為被告之有利認定。

本件被告犯罪事證明確，其犯行堪以認定。

參、新舊法之比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布施行，於同年月31日生效。

修正前該項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後規定係將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項規定論處。

肆、論罪科刑按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，並不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人為未滿18歲之人為必要，如行為人存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，即足當之（最高法院108年度台上字第3585號判決意旨參照）。

查被告於案發時為成年人，告訴人則為年僅16歲餘之少年，有其等年籍資料在卷可憑，而被告與告訴人母親為男女朋友關係，被告經常前去告訴人住處，告訴人亦有前往被告住處，互有往來，則被告對於告訴人為一未滿18歲之人當有所明知，此由其於本院坦稱：我認識告訴人時她才讀幼稚園，我知道她的年紀，我案發時知道她未滿18歲（見本院卷第242頁）可明。

而被告係侵入住宅，見熟睡之告訴人床頭旁有2支行動電話，認為有機可趁，予以竊盜得逞，當可以預見此為告訴人所有或管理中之物品，竟仍予以竊盜，核其所為自該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第1款之成年人故意對少年犯侵入住宅竊盜罪。

公訴意旨雖認被告涉犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌，尚有未當，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，起訴法條應予變更。

又被告所犯對少年犯竊盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

伍、本院之判斷

一、原審疏未勾稽卷內事證，遽為被告無罪之判決，所為認事用法尚有未當，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前已有多次毒品、竊盜、槍砲、公共危險、妨害公務等前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可案，素行不佳，竟趁告訴人熟睡之際侵入其住處房間，並竊取其所有行動電話2支得逞，審以告訴人表示2支行動電話價值合計新臺幣（下同）1萬7,999元，被告迄今未歸還，亦未賠償告訴人所受損害，犯後復未能坦承犯行，欠缺悔過之具體表現，暨考以被告係國中肄業、案發時無業，入監前從事卜峰、火鶴做亞管拋光，每月3萬多近4萬多元，名下無不動產、動產，須扶養父母等智識程度、社經地位等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、又被告竊盜得逞之霓光紫色OPPO廠R17（內插0000000000門號卡）及白金色小米廠行動電話各1支均未扣案，被告亦未賠償告訴人所受損失，且查無如予沒收有何過苛之情形，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、（修正前）第321條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
被告及得為被告利益之人，得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 玉 惠

中 華 民 國 109 年 7 月 9 日

【附錄論罪科刑法條】
修正前刑法第 321 條第1項第1款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。