臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,338,20200422,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第338號

上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 江承霖


上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第1252號中華民國109年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第7272號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第4475號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即檢察官上訴意旨以：原審認被告江承霖核免教育召集（下稱教召）之原因仍在，且並無避免教召之意圖，而對被告為無罪之諭知，固非無見。

惟查，被告既已在其父轉告教召通知後，旋向國防部以國外工作為由申請核免教召，其必然非常清楚教召之日期，方能確定教召當日其本人應在國外，才能向國防部提出申請。

更何況國防部核免被告教召所憑之兵役法第43條第5款係「因事赴國外者」，依文義解釋，在「國內」之後備軍人絕無可能再以此事由得核免教召。

被告之申請出國核免切結書第三點，也載明「申請人若因故未出境或於報到日前返國、請先以電話通知本部（00-0000000張紋綺小姐）並按時前往部隊報到，如經查未報告者，依妨害兵役治罪條例移送法辦」等語，可見被告在簽署切結書時，早已瞭解如於報到日前返國，就應有向部隊報到之義務。

文義解釋乃所有法律解釋之根本，任何一種法律解釋方法，均不能逸脫文義解釋之範圍。

本件被告核免教召之事由為「出國」，出國、入國，乃絕對不可能兩立之狀態，斷無可能如原審所指就「臨時返國」仍認屬符合原本核免事由「因事赴國外」的情形，而在法律解釋上有何解釋空間認為免除召集原因並未消滅。

原審認為本件免除教召原因仍未消滅，應有誤解。

又被告在簽署切結書時已明知於報到日前返國，就應有向部隊報到之義務，卻仍未向部隊報到，由其客觀行為之外觀已足以推認其有意圖避免教召之意思，被告辯稱工作忙就忘記云云，並不可採，畢竟被告是在108年4月24日才申請核免同年5月3日之教招，豈有可能在一週後即同年5月1日返國就忘記曾經填寫過的切結書上所載一切內容？毋寧說被告的辯詞，其實是用來掩飾「我已經核免教召了，不被發現的話應該就沒事了吧？」的這種僥倖心態。

原審認為被告並無避免教召之意圖，亦有誤解等語，指摘原判決不當。

三、原判決以：㈠、按後備軍人及補充兵因事赴國外者，經國防部所屬權責單位核定者，得免除本次之教育召集、勤務召集、點閱召集，兵役法定43條第5款定有明文。

又召集規則第25條第1項規定：「教育召集應召員符合兵役法第43條各款情形之一者，接到召集令後，得於召集日前3日內，填具免除召集申請書，並檢附有關證明文件，向縣市後備司令部申請」。

查本案被告前曾以出國工作為由，向彰化縣後備指揮部申請核免博愛甲字第952016號教育召集，經彰化縣後備指揮部准了免除本次教育召集之事實，有申請書、申請出國核免切結書及彰化縣後備指揮部108年10月28日後彰化動字第1080006227號函所附被告申請核免教育召集案之相關資料、函稿在卷可稽，是被告於教育召集日前已先行依法辦理免除教育召集獲准。

㈡、又依彰化縣後備指揮部就被告申請免除教育召集一案，以108年4月25日後彰化動字第1080001925號函覆被告，其中說明第三點記載「若於報到日前，准許免除召集原因消滅，請依指定日期逕向召訓部隊（地點）報到；

經查未報到者，依妨害兵役治罪條例移送地檢署偵辦。」

等語，固亦有上開函在卷可參。

彰化縣後備指揮部依申請所為准許免除教育召集之核定，其性質即係行政機關就公法上具體事件所為之決定，自屬行政處分，是上開函件說明欄第三點之內容，係就該免除應召義務之行政處分所附之解除條件，然解除條件是否已成就，仍有疑異：⒈查被告確於108年4月27日出境，嗣於108年5月1日返國入境，嗣於108年5月21日再出境，從而於108年5月3日之教育召集期日確係在國內，亦有被告之入出境資料查詢在卷可憑，惟依被告之入出境資料，被告於108年間出入境頻繁，其辯稱因臨時接獲公司指示，需返臺為工作上之支援任務，而於108年5月1日返國，嗣於同年月21日又再度出國，衡情與被告之前頻繁往返國內外之情狀相似，並有被告之荷蘭工作居留證及其所提出之時程表在卷可參，堪認被告確係出國前往荷蘭工作，此次臨時回國為工作上之支援任務應非虛偽。

⒉被告以出國工作為免除教育召集之事由，該事由已獲彰化縣後備指揮部接受，並作成核准免除教育召集之處分，依整個行政處分之意旨觀之，該解除條件是否成就，應是以被告前開出國工作之事由是否已不存在為斷，而被告於本次教育召集期日當日固確實人在國內，然而被告亦確實於108年4月27日出國，當時距離教育召集日即108年5月3日僅有6天的時間，依被告之前入出境之情況觀之，被告預料不可能在6天內結束工作返國，而為免除本次教育召集之申請獲准，且被告應無法預料將會於5月1日有臨時性的工作必須出差返國，此係符合常理之推斷；

而被告嗣後依其所任職之外國公司指示，出差返國為支援之工作任務，工作結束後隨即又再度出境，被告此次出差返國之性質實仍是其「出國工作」之範圍之一部分，依被告長期在國內外往返之工作型態而言，該此臨時返國工作期間，是否可認屬「准許免除召集原因消滅」，已屬有疑。

㈢、又被告持有荷蘭國居留證，且前已獲准免除本次教育召集，被告亦確已於108年4月27日出國，倘被告有意避免本次教育召集，大可滯留國外至教育召集期日結束再行返國，而被告既已獲准免除本次教育召集在先，又無法事先預知會有臨時返國之工作任務，衡諸一般常情，其本次臨時返國工作而未於教育召集期日前往報到，主觀上應無避免教育召集之意圖存在，檢察官亦未就被告是否有避免教育召集之意圖乙節為進一步舉證，自難僅因被告於教育召集期日在國內即認被告主觀上有避免教育召集之意圖。

被告辯稱原定108年4月27日出國，並申請免除此次教育召集，其後係因公司臨時指派工作必須返國支援工作上之任務，非被告所能預見，其主觀上並無避免教育召集之意圖，應堪採信。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之犯行，此部分不能證明被告犯罪，應依法為被告無罪之諭知。

原判決認事用法均無違誤，應予維持。

四、查本案被告於108年4月24日以自108年4月27日前往荷蘭工作為由，向彰化縣後備指揮部申請免除博愛甲字第952016號108年5月3日之教召，經彰化縣後備指揮部於108年4月25日函准予免除本次教育召集。

被告於108年4月27日出境，於108年5月1日返國入境，又於108年5月21日再出境，有被告之入出境資料查詢在卷可憑。

惟依被告之入出境資料，被告於108年間出入境頻繁，其辯稱因臨時接獲公司指示，需返臺為工作上之支援任務，而於108年5月1日返國，嗣於同年月21日又再度出國，與被告之前頻繁出入國境之情狀相似，有被告之荷蘭工作居留證及其所提出之時程表在卷可參，足認被告確係出國前往荷蘭工作，此次臨時於108年5月1日回國為工作上之支援任務應非虛偽捏造。

是被告於108年4月24日以自108年4月27日前往荷蘭工作工作為由，向彰化縣後備指揮部申請免除博愛甲字第952016號教育召集，經彰化縣後備指揮部准予免除本次教召，並無捏造免除召集原因之情事。

被告於教育召集報到日前返國，緃未依申請出國核免切結書內容，以電話通知彰化縣後備指揮部，按時前往部隊報到，亦不成立妨害兵役條例第6條第1項第1款意圖避免教育召集捏造免除召集原因罪。

上訴人以上詞認被告之申請出國核免切結書第三點，載明「申請人若因故未出境或於報到日前返國、請先以電話通知本部（00-0000000張紋綺小姐）並按時前往部隊報到，如經查未報告者，依妨害兵役治罪條例移送法辦」等語，可見被告在簽署切結書時已明知於報到日前返國，就應有向部隊報到之義務，卻仍未向部隊報到，由其客觀行為之外觀已足以推認其有意圖避免教召之意思，被告辯稱工作忙就忘記云云，並不可採云云，認被告有意圖避免教育召集之意圖，並非有據。

上訴人並未提出其他足以證明被告意圖避免教育召集，捏造免除召集原因之新證據，就原判決明白審認之證據證明力再事爭執。

是上訴人上訴理由所指摘原判決不當之處，並不存在，應認其實質上並未符合具體之要件，即非所謂之具體理由。

五、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決之認事用法並無違法或不當之處，上訴人上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，非屬得上訴第二審之具體理由。

揆諸前揭法律規定及判決意旨，以及「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴人提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 卓 佳 儀

中 華 民 國 109 年 4 月 22 日