臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,449,20200825,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第449號
上 訴 人
即 被 告 林泉益


選任辯護人 蔡易紘律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2595號中華民國109年1月14日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第907號、108年度偵字第16287號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同詐欺取財罪部分，撤銷。

林泉益共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、林泉益明知其並無與人合夥投資法拍屋的意願，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，分別為下列犯行：㈠林泉益於民國102年間，向余坤樹佯稱：我經常進出臺灣臺中地方法院，且從事買賣法拍屋，有管道知悉底價並標得好價錢，若共同投資法拍屋買賣即可分紅云云，致余坤樹誤信為真，而陷於錯誤，陸續於附表編號1至編號4所示之時間，在臺中市龍井區某商店內或林泉益當時位於臺中市梧棲區之住處，交付附表編號1至編號4所示之現金予林泉益。

林泉益基於接續向余坤樹詐取財物之犯意，委由具有犯意聯絡之某姓名年籍均不詳之成年男子撥打電話向余坤樹施以如不繼續投資，而無法取得分紅之詐術，該不詳姓名男子為順利向余坤樹詐取財物，竟冒用臺灣臺中地方法院「蔡法官」之公務員名義（無證據顯示林泉益對該不詳姓名男子冒用「蔡法官」公務員名義施用詐術一節，有所認識或預見），撥打電話向余坤樹佯稱：如果不繼續投資，將無法取得任何分紅云云，致使余坤樹誤信為真，而陷於錯誤，接續將附表編號5至編號7所示之款項，交付予林泉益。

林泉益因而向余坤樹合計詐得新臺幣（下同）935萬元得逞。

林泉益詐得附表所示之款項後，為取信於余坤樹，並避免余坤樹向其追討投資款項，而曾數次佯以給付買賣房屋分紅之名義，交付金額不等之現金共計100萬元予余坤樹。

嗣因林泉益給付前述100萬元後，即避不見面，余坤樹始知受騙。

㈡林泉益另於103年11月間，向韋炎源佯稱：我經常進出臺灣臺中地方法院，且從事買賣法拍屋，若共同投資法拍屋，即可出租或轉賣以獲取分紅云云，並偕同韋炎源至坐落在臺中市梧棲區某處之公寓，向韋炎源謊稱該公寓即為投資標的等語，致使韋炎源誤信為真，而陷於錯誤，於103年11月4日，在其位於臺中市沙鹿區忠貞路之住處，與林泉益簽立合夥房屋買賣契約書，韋炎源並當場交付現金85萬元予林泉益，林泉益因而向韋炎源詐得85萬元得逞。

林泉益為取信於韋炎源，即每2月交付14,000元予韋炎源，佯稱此係投資房屋出租所得之租金，林泉益陸續交付合計112,000元予韋炎源。

嗣因林泉益後來避不見面，韋炎源始知受騙。

二、案經余坤樹、韋炎源訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠以下援引上訴人即被告林泉益之自白，因非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦未爭執其陳述之任意性（見本院卷第83頁至第84頁），又有其他事證足以補強被告之自白確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告與其辯護人於本院準備程序中，均表示：同意有證據能力等語（見本院卷第84頁至第86頁），且被告與辯護人於本院審判期日，亦均未聲明異議（見本院卷第127頁至第130頁、第156頁至第160頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。

㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且檢察官、被告與辯護人於本院審理期間對該等資料之證據能力，亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據與理由：訊據被告對於上揭犯罪事實，已於本院審判期日，坦承不諱（見本院卷第130頁至第132頁、第161頁至第162頁），核與告訴人余坤樹、韋炎源之指訴情節（見108年度他字第2384號偵查卷第7頁【余坤樹】、108年度他字第3012號第9頁【韋炎源】、第35頁【韋炎源】、108年度偵緝字第907號偵查卷第89頁至第91頁【余坤樹】、原審卷第62頁至第68頁【余坤樹】、第73頁至第78頁【韋炎源】），以及證人楊素卿證稱被告曾以投資房地產為由，向告訴人余坤樹取得金錢等語（見108年度偵緝字第907號偵查卷第72頁至第75頁），大致相符，並有告訴人余坤樹提出之存款歷史交易明細查詢1份（見108年度偵緝字第907號偵查卷第97頁至第103頁）、告訴人余坤樹提出被告與告訴人余坤樹配偶之LINE對話截圖2張（見108年度他字第2384號偵查卷第27頁）、告訴人韋炎源提出之合夥房屋買賣契約書1份（見108年度他字第3012號偵查卷第11頁）等資料附卷可稽，足認被告前揭自白核與事實相符。

從而，本案事證明確，被告上揭2次詐欺取財犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照），查刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效施行，而被告就「犯罪事實」欄㈠所為，係自102年間某日起至104年7月23日前某日止，其一部分行為涉及舊法，一部行為涉及新法，揆諸前揭說明，刑法第339條係於其「行為中」發生變更，而非於犯罪行為完全終了時變更，自非屬行為後法律變更之情形，而無刑法第2條第1項之適用，應依最後行為時之法律處斷，先予敘明。

㈡核被告就「犯罪事實」欄㈠㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈢依告訴人余坤樹歷次所述，曾有某姓名不詳之成年男子，假冒「蔡法官」名義撥打電話，要求其繼續投資，否則無法取得分紅等語（見108年度他字第2384號偵查卷第7頁、108年度偵緝字第907號偵查卷第71頁、原審卷第68頁），而被告於本院審理時，已就「犯罪事實」㈠㈡所載之犯罪事實為坦承，但否認曾指示他人假冒「蔡法官」名義對告訴人余坤樹行騙（見本院卷第132頁、第162頁），因無證據顯示該不詳姓名之成年男子與被告共謀向告訴人余坤樹撥打電話，佯以投資名目繼續向余坤樹行騙時，就該不詳姓名男子假冒公務員名義即「蔡法官」乙事，有所謀議或認識，客觀上亦無法排除，該不詳姓名之成年男子，基於行騙之便利，而自行決定假冒「蔡法官」名義向告訴人余坤樹撥打電話行騙，依所知輕於所犯，從所知之原則，被告應僅就其所認知與該不詳姓名男子共同犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財犯行，予以負責，而無庸論以同法第339條之4第1項第1款之加重詐欺取財罪。

㈣被告於「犯罪事實」欄㈠所示之時間、地點，多次要求告訴人余坤樹投資，並夥同某姓名不詳成年男子以電話勸誘告訴人余坤樹繼續投資之行為；

以及於「犯罪事實」欄㈠所示時間、地點，與告訴人韋炎源簽立合夥房屋買賣契約書，並一同前往梧棲區觀看公寓之行為，分別係基於詐欺告訴人余坤樹、韋炎源等2人之單一目的所為之數個舉動，因其分別侵害之法益同一，且數行為均係在密切接近之時、地進行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而分別為包括之一罪。

㈤被告就「犯罪事實」欄㈠所載之詐欺取財犯行，與該不詳姓名成年男子之間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈥被告所犯上開2次詐欺取財之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、駁回上訴部分：原判決認被告所犯如「犯罪事實」欄㈡之詐欺取財部分，罪證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告不思以正當途徑獲取所需財物，竟恣意利用告訴人韋炎源之信任而詐取告訴人韋炎源之財物，且被告詐得之金額非微，造成之損害非輕，所為實不足取。

惟念及被告犯後已將告訴人韋炎源遭詐騙而交付之款項全數返還，此經告訴人韋炎源於原審中證述明確（見原審卷第76頁），足見被告犯後已試圖彌補其犯行所造成之損害；

兼衡被告之素行、本案犯罪動機、目的、手段，及被告自稱現從事裝潢工作之經濟生活狀況（見原審卷第86頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，併諭知如易科罰金，以每日1千元折算1日之易科罰金折算標準。

並說明：被告於「犯罪事實」欄㈡所示時、地，向告訴人韋炎源詐得之85萬元，固為被告未扣案之犯罪所得，然被告業已將85萬元全數返還予告訴人韋炎源，已認定如前，足認此部分之犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，無庸宣告沒收，附此敘明。

經核其採證、認事與用法，均無違誤或不當，量刑亦屬適當，未違比例、公平或罪刑相當等原則，應予維持。

被告以原審此部分量刑過重為由，而提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分：㈠原判決認被告就「犯罪事實」欄㈠所示之犯行，罪證明確，予以論科，固非無見。

惟查：⑴原判決「事實」欄記載被告委由真實姓名年籍不詳之成年男子假冒為臺灣臺中地方法院「蔡法官」，撥打電話向告訴人余坤樹行騙，似認被告就假冒公務員對告訴人余坤樹行騙乙事，與該不詳姓名成年男子之間，具有犯意聯絡，然原判決「理由」欄卻認定被告此部分犯行僅成立刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，而未論以刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯詐欺取財罪，致認定事實與理由矛盾。

⑵被告與告訴人余坤樹於108年12月17日成立調解，約定被告應賠償告訴人余坤樹900萬元，被告至108年12月19日止，已給付告訴人余坤樹共270萬元，此有臺灣臺中地方法院108年度中司調字第6285號調解程序筆錄、臺灣臺中地方法院電話紀錄表各1份在卷可佐（見原審卷第101頁至第103頁），剩餘630萬元，被告已陸續於本院審理期間之109年3月20日、同年5月6日、同年6月15日給付告訴人余坤樹300萬元、80萬元、250萬元，而全部清償完畢，此有告訴人余坤樹出具之收據3紙與刑事陳報狀1份在卷可憑（見本院卷第69頁、第71頁、第111頁、第135頁），原判決就「犯罪事實」欄㈠所示之犯行所量處之刑，因未及斟酌被告事後已依調解約定為全部清償的犯後態度，而難認適當。

故被告指摘原判決此部分量刑過重，而提起上訴，為有理由，自應由本院就此部分將原判決予以撤銷改判。

㈡本院審酌被告曾因妨害秩序、詐欺、違反動產擔保交易法等案件，經法院分別判處有期徒刑與拘役之紀錄（均不構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行非佳，被告不思以正當途徑獲取所需財物，利用告訴人余坤樹對其之信任，而對告訴人余坤樹詐取財物，致告訴人余坤樹受有高達935萬元的財物損失，被告所為的犯罪情節，難認輕微，尤以被告夥同的共犯，曾冒用法院名義對告訴人余坤樹行騙，戕害司法形象，更屬可議，惟念及被告於本院審理期間，業已坦承犯行，堪認尚具悔意，且事後已依調解筆錄履行，將900萬元賠償或歸還告訴人余坤樹，亦如前述，堪認被告事後已付出誠摯的努力，彌補告訴人余坤樹所受的財產損失，並斟酌被告之犯罪動機、犯罪手段和平、被告於原審自陳從事裝潢工作維生（見原審卷第86頁），以及辯護人於本院審理時陳稱被告尚有一名約5歲的女兒需被告扶養（見本院卷第132頁、第163頁），且有被告提出之戶口名簿1份在卷可參（見本院卷第73頁至第75頁）之家庭經濟生活狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。

查被告就「犯罪事實」欄㈠所示犯行之犯罪所得為935萬元，而被告履行調解程序而賠償告訴人余坤樹的金額合計900萬元，已如前述，被告賠償的數額與其犯罪所得之間，尚有35萬元的差距（計算式＝935萬元－900萬元）。

惟考量告訴人余坤樹已因成立調解並受賠償，而願意原諒被告，不願繼續追究被告的刑責，此經告訴人余坤樹於本院準備程序中陳稱：今天會走到這個地步，是因為被告有困難，我打電話給他，他都沒有接，我才會去提告，以前我跟被告的感情，比親兄弟還好，常常一起吃飯，被告跟我太太也不錯，被告的小孩也蠻乖巧蠻可憐的，我願意原諒被告，也請求法官原諒被告等語（見本院卷第87頁），是被告犯後積極並努力籌措資金彌補告訴人余坤樹所受財產上損失之行為，應值肯定，如就被告前述35萬元之犯罪所得，仍諭知沒收與追徵，可能抹殺被告於審理期間為彌補告訴人余坤樹財產損失的努力，且與告訴人余坤樹表達原諒被告之意旨相違，本院因而認將被告賠償不足其犯罪所得之35萬元部分，諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，故不予沒收。

㈣被告之辯護人雖以被告已承認犯罪，且已依調解程序筆錄賠償告訴人余坤樹，犯後態度良好，被告年紀已大，尚有5歲小孩需扶養，請諭知被告緩刑等語（見本院卷第132頁、第163頁）。

惟本院審酌被告曾因犯詐欺案件，經法院判處拘役40日，緩刑2年之紀錄，卻不知悔改，於緩刑期滿後，再犯本案，且被告本案所犯2 次詐欺取財案件，詐得財物分別為935 萬元、85萬元，其中向告訴人余坤樹詐得財物，接近千萬元之譜，金額龐大，嚴重侵害民眾的財產權益，犯案情節顯屬重大，故認本案尚不宜宣告被告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日

附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│     時間     │   金額   │
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│ 1  │102年4月3日   │100萬元   │
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│ 2  │102年9月30日  │250萬元   │
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│ 3  │103年1月6日   │35萬元    │
├──┼───────┼─────┤
│ 4  │103年12月19日 │250萬元   │
├──┼───────┼─────┤
│ 5  │104年1月22日  │150萬元   │
├──┼───────┼─────┤
│ 6  │104年5月20日  │100萬元   │
├──┼───────┼─────┤
│ 7  │104年7月23日  │50萬元    │
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