臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,463,20200731,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第463號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 周明興





張秋得



吳柏翰




劉志昌


朱志豪


上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2985號中華民國109年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33302號、108年度偵字第6677號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜宣告沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回（即關於丁○○、乙○○、戊○○、甲○○無罪部分）。

犯罪事實

一、丙○○從事賭博業務多年，於民國107年9月初，籌備自組工作室經營賭博網站營運，而向不詳之上游遊戲廠商、賭博網站業者取得總代理權，並以每月底薪新臺幣（下同）31,000元至38,000元不等之薪資，雇用李振維（經臺灣臺中地方法院以108年度中簡字第2087號判處有期徒刑2月確定）、曾吉鴻、王祥安、張明彰、邱浩瑋、蕭雅文、謝栯、徐巧耘、邱紫瑜、張怡琳（上9人均另由臺灣臺中地方檢察署檢察官為緩起訴處分）等人擔任客服及行銷人員以招攬客戶簽賭。

丙○○即與不詳之上游遊戲業者、賭博網站業者、李振維、曾吉鴻、王祥安、張明彰、邱浩瑋、蕭雅文、謝栯、徐巧耘、邱紫瑜、張怡琳共同基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，自民國107年9月8日起至同年11月6日止，在臺中市○○區○○路000號6樓成立工作室，架設賭博網站「ROC娛樂城」平臺（網址：www.roc88.net）供賭客進行賭博，由丙○○擔任現場負責人，其工作為計算帳務及發送電信訊息招攬賭客，員工李振維為廣告程式工程師，負責搜尋引擎優化以提高賭博網站之行銷效能，曾吉鴻、王祥安、張明彰、邱浩瑋、蕭雅文、謝栯、徐巧耘、邱紫瑜、張怡琳等人則以網路通訊軟體「LINE」、社群網站「FACEBOOK」及網路部落格等管道，張貼賭博網站「ROC娛樂城」之網址廣告，招攬不特定之賭客丁○○、乙○○、戊○○、甲○○（上4人無罪部分均詳後述）及黃金芳、侯佳妤、涂育瑋、姚宗均、陳昱翰、徐列慶、郭彥輝、羅曾祥、王功淳、謝清煒、詹閎翔、李學智、彭康晉、陳靖眉、黃俊維、林弘隆、劉政信、陳詠竣、蔡巳盛、洪坤全、龔信華、李健瑋、李漢笙（上23人均經檢察官另為緩起訴處分）、林盈汝、陳志丞（上2人均經檢察官另為不起訴處分）成為賭博網站「ROC娛樂城」會員，且綁定賭客各自提供之銀行帳戶並購買賭博點（碼）數，以國內外各大體育賽事、香港六合彩、賓果賓果、德州撲克、真人百家樂等為標的賭博，依該賭博網站預設賠率計算賭注，賭客若輸注，即扣除下注點數、若贏注則轉換現金退回賭客綁定之銀行帳戶，丙○○則可按賭客下注之碼數輸贏（與新臺幣比率為1：1），從中抽取20％佣金以牟利，嗣經警員於107年11月6日13時45分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在上址執行搜索查獲，並扣得如附表所示之物。

而迄至107年11月6日為警查獲時止，丙○○經營上賭博網站共收取賭客投注金額約達143,149,897元。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、程序方面：

(一)按被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

被告丁○○、戊○○、甲○○經本院合法傳喚，有其等之全戶戶籍資料查詢結果、送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全國紀錄表在卷可查（本院卷第160-1、161、171至173、177、181、183、247至258頁)，其等無正當理由，於本院109年7月22日審判期日不到庭，自得不待其等陳述，逕行判決。

(二)本案檢察官就被告丙○○部分，雖僅就原判決對丙○○犯罪所得宣告沒收部分提起上訴（本院卷第11至13頁上訴書)。

惟刑事訴訟法第455條之27第1項所定之「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係設於「沒收特別程序」專篇，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且參之該條立法理由說明意旨，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案之判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案之判決部分。

此自日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，更為明瞭。

尤以刑事訴訟關於本案被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關涉應予沒收之財產，並非必與本案犯罪事實為完全之分離，此與第三人參與之沒收特別程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形尚屬有別。

故刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則在法無明文之情形下，當事人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴(最高法院106年度台上字第3601號判決意旨參照)。

是本案檢察官就丙○○部分，雖僅就原判決諭知沒收部分提起上訴，依上開說明，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，應視為已經上訴，合先敘明。

(三)檢察官、丙○○於本院準備程序審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，核與證人即共同正犯李振維、曾吉鴻、王祥安、張明彰、邱浩瑋、蕭雅文、謝栯、徐巧耘、邱紫瑜、張怡琳、證人即同案被告丁○○、戊○○、甲○○、證人黃金芳、侯佳妤、涂育瑋、姚宗均、陳昱翰、徐列慶、郭彥輝、羅曾祥、王功淳、謝清煒、詹閎翔、李學智、彭康晉、陳靖眉、黃俊維、林弘隆、劉政信、陳詠竣、蔡巳盛、洪坤全、龔信華、李健瑋、李漢笙於警詢或偵查中證述情節大致相符（新北警卷一第76、79至81、89、92至94、102、105至107、117至119、129至131、142至143、155、158至160、168、171至173、181、184至186、194、197至199、207至208、217至218、226至227、235至236、245至247、255至256、264至266、284至285、295至296、305至307、315至316、328至329、331至332頁、新北警卷二第340至343、348至351、360至361、369至370、381至382、390至391、402至403、411至412、421至422、433至434、455至456、468至469、479至481頁、偵33302號卷第41至43、50至57、70至72、172至176、192至196、221至236、237頁、偵6677號卷第266至291、295至296頁），並有臺灣臺中地方法院107年度聲搜字第1808號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（新北警卷一第17至28頁）、現場座次表（新北警卷一第29頁）、分工情形及扣案物品持有人明細（新北警卷一第30至31頁）、丙○○使用電腦所存放之會員名冊EXCEL檔案（新北警卷一第32至41頁）、丙○○及李振維、曾吉鴻、王祥安、張明彰、邱浩瑋、蕭雅文、謝栯、徐巧耘、邱紫瑜、張怡琳使用之電腦螢幕擷圖（新北警卷一第42至67、70、82至83、95至96、108至109、120至121、132至133、144至147、161至162、174至175、187至188、200至201頁）、賭博網站「ROC娛樂城」後臺報表列印資料（新北警卷一第69、237至238、249至250、257至258、268至269、277至278、287至288、297至298、308至309、319至320、333至336頁、新北警卷二第344至345、353至354、362至363、372至375、383至384、396至397、404至405、414至415、423至424、435至436、444至445、457、460、470、472、482至483、497至498、506至507頁）、戊○○、丁○○、甲○○、乙○○及陳昱翰、郭彥輝、李學智、李健瑋、劉政信、蔡巳盛、龔信華之手機翻拍照片（新北警卷一第243、267、318頁、新北警卷二第342、352、393至395、413、433、458至459、480、494頁）、李漢笙之存摺翻拍照片（新北警卷二第495至496頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告（新北警卷二第512至564頁）、員工保密與競業禁止契約、保密協定與聯合徵信同意書、僱用合約、OFFER LETTER報到繳交聲明書（新北警卷二第565至604頁）、查獲現場及扣案物品照片（6677偵卷第247至249頁）在卷可稽，復有扣案如附表所示之物可佐。

是丙○○之任意性自白有相當之證據可佐，核與事實相符，本案事證明確，丙○○上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪量刑之理由：

(一)刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所（最高法院94年度台非字第108號、107年度台非字第174號判決意旨參照）。

又所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，自不以參加賭博之不特定多數人同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如以電話、傳真或網際網路之方式供不特定多數人簽賭之行為，亦可成立。

是核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

(二)丙○○與不詳身分之上游遊戲業者、賭博網站業者、李振維、曾吉鴻、王祥安、張明彰、邱浩瑋、蕭雅文、謝栯、徐巧耘、邱紫瑜、張怡琳間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)丙○○於上開期間，以前開方式經營管理該賭博網站，此種犯罪形態，依一般社會健全觀念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬集合犯，就其上開圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，各應評價為包括一罪。

又丙○○基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集不特定多數人賭博，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

(四)不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖以網際網路為不特定人均可瀏覽之公共空間，丙○○上開提供賭博網站「ROC娛樂城」供賭客進行賭博之行為，亦構成刑法第266條之賭博罪嫌云云。

惟查，刑法第266條第1項之賭博罪，行為地以公共場所或公眾得出入之場所為構成要件，利用電腦網路登入帳號、密碼賭博，其賭博方式具一定之私密性，並非公眾得以出入之場所，基於罪刑法定原則，難認符合「在公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博之構成要件。

本案丙○○所經營之賭博網站「ROC娛樂城」，就其會員即進入該網站賭博之賭客，需登入帳號並綁定行動電話下注等節，業據賭客劉政信、陳詠竣、蔡巳盛、洪坤全於警詢時證述明確（新北警卷二第390、402、411、421頁），亦據戊○○於原審審理時供述稱：我下注時，無法看到別人的下注情形，登入之後只能下注自己的，也沒有任何群組或聊天室等語綦詳（原審卷第129頁），可見丙○○經營該賭博網站之方式，係個別提供賭客帳號密碼，使各別賭客可以輸入帳號密碼之方式登入該網站進行下注，應認其等之賭博活動及內容具有一定之封閉性，並非其他人可得任意知悉，核與刑法第266條第1項所定「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要件未符，自難以刑法第266條第1項之賭博罪相繩，此部分本應為丙○○無罪之諭知，因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前揭經論罪科刑之圖利聚眾賭博罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

四、撤銷原審部分判決改判之說明：

(一)原審審理結果，認丙○○罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。

惟查：105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。

關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正刑法第38條之1立法理由說明五之(三)中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」

明白揭示採取總額沒收原則。

因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之全部，依法宣告沒收、追徵（最高法院108年度台上字第12號判決意旨參照）。

原判決以丙○○供稱其尚未實際獲取任何獲利，並審之扣案丙○○所有如附表編號7所示之存摺2本，其內均未見與本案相關之交易紀錄，認無證據證明丙○○有因本案而實際獲取任何佣金犯罪所得，認定丙○○並無犯罪所得而不宣告沒收，就丙○○犯罪所得金額之計算，顯與不扣除成本、徹底剝奪犯罪所得之立法意旨有違（詳後述沒收部分），原判決就此部分認事用法，均欠允當。

檢察官上訴意旨指摘原判決就丙○○有無犯罪所得之事實認定有誤，為有理由。

至檢察官上訴另指摘丙○○經營「ROC娛樂城」屬可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，可供不特定之多數人於此網站空間為賭博行為，原判決認丙○○所為與賭博罪之要件不符，不另為無罪諭知，認事用法難謂妥適云云。

然依賭博網站「ROC娛樂城」需利用網路登入帳號密碼賭博之模式，具一定之私密性，並非屬公共場所或公眾得以出入之場所，業經說明如前，檢察官就此部分仍執前詞提起上訴，為無理由。

惟原判決關於丙○○部分既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決就此部分予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌丙○○明知賭博為違法行為，仍經營賭博網站「ROC娛樂城」，助長賭博惡習，對社會善良風氣危害非微，所為實值非難；

暨參以丙○○犯罪之動機、目的、擔任該賭博網站負責人之重要角色、網站經營期間、規模、所獲利益、犯後坦承犯行之態度、自述大學畢業之教育程度、已婚，有1名未成年子女、家境小康、現待業中等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

(三)沒收部分：1.扣案如附表編號1至5所示之物，係丙○○所有供本案犯罪所用之物，業據丙○○於警詢、原審審理時供述在卷（新北警卷一第10頁、原審卷第108頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

至扣案如附表編號6、7所示之物，雖均為被告丙○○所有，惟無證據證明與本案犯罪直接相關，且均非違禁物，爰不於本案併予宣告沒收，併此敘明。

2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項定有明文。

又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，包括70年台上字第1186號(2)判例、64年台上字第2613號判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)等，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之(最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照)。

又沒收目的在於消除行為人或第三人之不法獲利及行為人再犯的經濟誘因，藉以向大眾宣示犯罪並非值得投資之事業，且「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序，其與民法不當得利主要差別在於不法所得係由國家取得，並追求犯罪預防之公益性質。

是以修正刑法第38條之1立法理由說明五之(三)中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」

明白揭示採取總額沒收原則。

至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。

而查：丙○○固供稱其與上游遊戲業者約定需賭客投注之碼數，輸錢達100萬元以上，其可從中抽取20％牟利，但其經營尚未達到約定可以抽成之金額，尚未與上游業者結算，實際上未收取任何抽成款項云云（新北警卷一第11頁、偵33302號卷第36頁、原審卷第108頁、本院卷第115頁），惟其亦坦認卷附警員在執行搜索現場，操作現場電腦所取得該賭博網站後臺報表管理系統內之旗下經銷商系統的投注量、洗碼量等資料（擷圖見本院卷第219至245頁，同新北警卷一第42至68頁），合計賭資739,607,804.75元，金額是正確的，上面的投注量就是賭客的下注金額。

客人如果是看我們PO的連結，點進去註冊會算在我們公司線下，遊戲公司會知道，客人玩輸了，他所投注金額的20％就是我們公司的水錢，客人所玩的遊戲公司會支付給我們等語（新北警卷一第11頁、偵33302號卷第36頁），此與證人即承辦本案之新北市政府警察局刑事警察大隊警員申舜禎於本院審理時證稱：我們在執行搜索時，用他們的後臺權限帳號，登入被告經營的賭博網站後臺，用後臺統計數據功能計算被告經營的「ROC」平臺及連結平臺的下注、輸贏等資料，從107年1月1日至同年11月6日的下注金額達7億3900多萬元等語（本院卷第207至213頁）相符。

則以有利丙○○之計算方式，以上開107年1月1日至同年11月6日（共310日）的下注金額合計為739,607,804.75元為基準，按日數比例計算丙○○經營該賭博網站期間（107年9月8日至同年11月6日，共60日），此期間下注金額應約為143,149,897元（未滿1元部分可認欠缺刑法上之重要性，予以扣除），金額應已逾丙○○可抽成之下限，則丙○○可抽成20％應約為28,629,979元，此等金額於賭客投注後，已為丙○○參與犯罪之不法行為所玷污，具直接關聯性，且屬丙○○實際取得支配管領之犯罪所得，不問成本、輸贏、利潤，本應依刑法第38條之1第1項宣告沒收。

惟犯罪所得之沒收，因刑法修正而改為義務沒收，然一則因利得範圍估算並非嚴格證明，為兼顧訴訟經濟，且沒收之財產干預處分，亦應符合憲法第23條比例原則（立法理由參照），因之刑法第38條之2第3項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

審之賭博行為具有射倖性，輸贏與否不確定，有贏即有輸，倘僅將賭贏金額歸屬丙○○參與經營賭博網站期間之所得，予以宣告沒收或追徵，而不計其下注及賭輸部分，顯然失之過苛，是在斟酌丙○○於本院所述賭贏、其抽成比例、刑法沒收之立法目的等情，基於過度禁止之要求，衡諸比例原則，爰酌減其犯罪所得沒收額度為15萬元，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分（即上訴駁回部分）：

一、公訴意旨略以：被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○均基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，經同案被告丙○○等人招攬成為賭博網站「ROC娛樂城」之會員，且綁定各自提供之銀行帳戶並購買賭博點（碼）數，以國內外各大體賽事、香港六合彩、賓果賓果、德州撲克、真人百家樂等標的下注，賭客若輸注則扣除下注點數，若贏注則轉換現金並退回賭客綁定之銀行帳戶，而以此方式與該賭博網站經營者賭博財物。

因認丁○○、乙○○、戊○○、甲○○均涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決要旨參照）。

三、公訴亦意旨認丁○○、乙○○、戊○○、甲○○涉有上開賭博罪嫌，乃以：（一）丁○○、乙○○、戊○○、甲○○分別於警詢、偵查中之供述；

（二）新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及如附表所示之扣案物品、（三）新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告、丙○○使用之電腦所存放之會員名冊EXCEL檔案；

（四）丙○○、李振維、曾吉鴻、王祥安、張明彰、邱浩瑋、蕭雅文、謝栯、徐巧耘、邱紫瑜、張怡琳使用之電腦螢幕擷圖；

（六）賭博網站「ROC」後臺資料，丁○○、乙○○、戊○○、甲○○之手機翻拍照片等，為其主要論據。

四、訊之丁○○於警詢、甲○○於警詢、本院準備程序時均坦認有公訴意旨所指之賭博犯行；

戊○○於原審坦承有公訴意旨所載之主客觀事實，但堅詞否認其行為該當賭博犯行；

乙○○坦認上開賭博網站會員帳號「a0000000」之會員姓名「乙○○」及認證手機門號「0000000000」，確實為其使用等情，惟堅詞否認有使用該帳號進入該賭博網站下注賭博等語。

經查：

(一)⑴丁○○有於107年11月間，利用行動電話連結網際網路至賭博網站「ROC娛樂城」，註冊申請加入該網站會員，並登錄其所使用之台新銀行帳戶綁定作為對匯銀行帳戶，且至超商以第三方支付方式購買遊戲點數之方式儲值兌換點數，再以會員帳號與密碼登入該賭博網站簽賭，以該網站賭博遊戲內容下注，依網站預設賠率計算賭注，賭贏可贏得預設賠率計算之賭金，並由該網站將賭金以1：1之比例匯至其所設定之該銀行帳戶；

賭輸則賭金即歸網站管理者所有。

⑵戊○○有於107年9月間，利用行動電話連結網際網路至賭博網站「ROC娛樂城」，註冊申請加入該網站會員，並登錄其所使用之臺灣企銀帳戶綁定作為對匯銀行帳戶，且至超商以第三方支付購買遊戲點數之方式儲值兌換點數，再以會員帳號與密碼登入該賭博網站簽賭，以該網站賭博遊戲內容下注，依網站預設賠率計算賭注，凡押中者，賭贏可贏得預設賠率計算之賭金，並由該網站將賭金以1：1之比例匯至其所設定之該銀行帳戶；

賭輸澤賭金即歸網站管理者所有，⑶乙○○持用門號0000000000號行動電話，有於107年9月間收到一封「玖天娛樂城會員驗證碼」之簡訊，且分別有於107年10月13日、同年11月30日以上開門號行動電話造訪賭博網站「ROC娛樂城」。

該賭博網站之會員帳號「a0000000」之會員姓名為「乙○○」、認證手機號碼為「0000000000」號。

⑷甲○○有於107年9月7日，利用行動電話連結網際網路至賭博網站「ROC娛樂城」，註冊申請加入該網站會員，並登錄其所使用之郵局帳戶綁定作為對匯銀行帳戶，且自其綁定之郵局帳戶以匯款方式儲值兌換點數，再以會員帳號與密碼登入該賭博網站簽賭，以該網站賭博遊戲內容下注，依網站預設賠率計算賭注，賭贏可贏得預設賠率計算之賭金，並由該網站將賭金以1：1之比例匯至其所設定之該銀行帳戶；

賭輸則賭金即歸網站管理者所有等事實，分別據丁○○、甲○○於警詢時坦承不諱（新北警卷二第348至351、479至481頁）；

乙○○、戊○○於警詢、偵查、原審供述明確（新北警卷二第340至343、490至493頁、偵33302號卷第232至233、237頁，原審卷第108、129頁），復有上開被告等人之會員資料查詢畫面及賭客會員資料（新北警卷二第344至345、353至354、482至483、497至498頁）、手機畫面翻拍照片（新北警卷二第342、352、480、494頁）在卷可稽，此部分事實，堪先認定。

(二)惟按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。」

為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。

擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。

此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。

又刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決要旨參照）。

(三)丁○○、戊○○、甲○○在賭博網站「ROC娛樂城」下注賭博的方式，均非一經連結至「ROC娛樂城」，即可直接在該網站上下注賭博，乃係需先以個人在該網站註冊之帳號、密碼登入後，方得點選進入其所欲賭博網頁頁面，點選下注後，再將訊息傳送予對向之網站經營者或特定人，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，業據丁○○、甲○○於警詢、戊○○於原審審理時供述在卷（新北警卷二第348至350、479至481頁、原審卷第129頁），故對丁○○、戊○○、甲○○而言，其等下注之賭博網頁，分別為其等個人之專屬網頁空間，其等賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，相對其他使用者而言，此形同於一封閉、隱密之空間，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，在正常情況下，丁○○、戊○○、甲○○以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難認符合刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之要件。

則基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，尚無從逕以刑法第266條第1項之賭博罪相繩。

(四)又觀之卷附乙○○所持用門號0000000000號手機之翻拍照片，乙○○雖有於107年9月間收受一封「玖天娛樂城註冊會員驗證碼【2692】」簡訊（新北警卷二第494頁）。

而註冊申請賭博網站會員時，固需提供手機門號收取註冊會員驗證碼簡訊，並輸入正確之驗證碼始能完成會員註冊，然現今社會之不法賭博網站甚多，此封簡訊所稱之「玖天娛樂城」，與「ROC娛樂城」是否有關，已非無疑；

且乙○○收受該封驗證碼簡訊之時間點為107年9月間（日期不清晰，無法辨識），而卷附「ROC娛樂城」會員資料查詢畫面及賭客會員資料（新北警卷二第497至498頁），會員姓名「乙○○」之人的註冊時間為107年10月11日，距離該封簡訊收受日期甚久，與一般人申請網路會員時，網站多會預設申請人需於收到會員驗證碼之簡訊後，於特定時間內輸入該驗證碼始能順利註冊或登入完成，否則該驗證碼即告失效，而需再重新申請之情形有別，自無從以該封簡訊，即推認乙○○當然有註冊「ROC娛樂城」並下注簽賭之情事；

再者，縱認乙○○有註冊「ROC娛樂城」，且依其持用上開手機翻拍照片（新北警卷二第494頁），其曾於107年10月13日、同年11月30日搜尋造訪賭博網站「ROC娛樂城」，然卷內並無乙○○有進一步下注之具體事證，自無從遽認乙○○有以上開帳號密碼登入「ROC娛樂城」下注簽賭之情事，乙○○辯稱並未在「ROC娛樂城」下注簽賭，尚非不可採信；

況依前述「ROC娛樂城」之賭博方式，與刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之要件並不相符，已如前述，自亦無從以該罪相繩。

五、綜上所述，本件檢察官所舉證據及指出證明之方法，尚不足為丁○○、乙○○、戊○○、甲○○涉犯賭博罪之積極證明，無從說服法院形成其等有罪之心證，此外，復查無其他積極之證據足以證明丁○○等4人確有公訴意旨所指之賭博犯行，則依現存卷證資料，不能證明丁○○等4人犯罪，原審因此以不能證明丁○○等4人犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知丁○○等4人無罪之判決，經核原判決已說明憑以認定之證據及理由，且無違於證據法則，其認事用法均無不合。

檢察官此部分上訴意旨仍執前詞，任意指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁

中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。

附表：
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│編號│物品名稱                  │數量  │
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│ 1  │電腦主機                  │12臺  │
├──┼─────────────┼───┤
│ 2  │螢幕                      │23臺  │
├──┼─────────────┼───┤
│ 3  │筆記型電腦                │1臺   │
├──┼─────────────┼───┤
│ 4  │行動電話                  │9支   │
├──┼─────────────┼───┤
│ 5  │隨身硬碟                  │1個   │
├──┼─────────────┼───┤
│ 6  │僱傭契約                  │1份   │
├──┼─────────────┼───┤
│ 7  │玉山銀行存摺、華南銀行存摺│各1本 │
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