臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,482,20200707,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第482號
上 訴 人
即 被 告 江永慶
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第3870號中華民國109年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第3907號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除理由補述如後外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告江永慶（下稱被告）上訴意旨略以：被告有正當工作，獨力扶養母親及一女兒，母親年邁體弱多病並罹患癌症，有診斷證明書為憑，亦愛護、教育獨女品格學業。

被告除不慎沾染毒品外，並無其他不良嗜好，平日努力勤奮工作，有宗教信仰，偶爾捐公益做善事，被告此次除經起訴外，更經母親訓誡，已深感懊悔，決心戒毒，痛改前非，請求從輕量刑，給予一次自新的機會，並准予易服勞役代替入監服刑，以便能照料看顧母親及女兒，並能繼續努力工作賺錢，維持家中生計，並多做公益善事，致力貢獻社會等語。

三、經查：

㈠、本案經原審依卷內現存可考證據資料，認定被告自白與事實相符，所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段予以論科，並審酌被告前經觀察、勒戒程序執行完畢，且曾經法院判處罪刑後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，另兼衡其於原審審理時自稱高職肄業、現為水泥工、日薪新臺幣（下同）1,500元、需要照顧罹癌的母親及還在讀書的小孩之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準。

經核，原審採證認事及用法，無悖於一般經驗法則、論理法則及證據法則，且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

本件原審量處上述之刑，已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦符罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之違法或不當情形，量刑尚屬妥適，應予維持。

㈡、被告上訴仍坦承犯行，並未具體指摘原審認事用法及量刑有何違誤不當之處，僅漫言陳述其個人希望量刑從輕之期待，惟被告自99年起即因施用毒品案件，經觀察勒戒及屢經法院判處有期徒刑確定並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，又被告於108年8月22日因施用毒品等案件徒刑執行完畢出監後，才約一個月時間，即再犯本案施用毒品犯行，足見被告未能確實心生警惕記取教訓，長久以來無法戒斷毒品，衡以毒品危害防制條例第10條第2項規定：「施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑」，而原審就被告施用第二級毒品之犯行，量處有期徒刑6個月，並無失衡過重，實無再據被告上訴所執之理由給予從輕量刑。

至被告於本案確定後，得否為易科罰金、分期繳納或易服勞役，乃執行檢察官之職權，尚非得由本院審酌裁量。

從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日

附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第3870號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 江永慶 男 38歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○區○○○路00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第3907號），本院判決如下：

主 文
江永慶施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實
一、江永慶前於民國99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第937 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月24日釋放（指揮書執畢日期為100 年1 月13日），並經臺灣臺中地方檢察署檢察官於100 年1 月6 日以99年度毒偵字第4370號為不起訴處分確定；
又於5 年內之100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度易緝字第329 號判決判處有期徒刑4 月確定。
復於107 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以107 年度上易字第1344號判決判處有期徒刑6 月確定，於108 年2 月23日入監執行，於108 年8 月22日執行完畢出監。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用甲基安非他命之犯意，於108 年9 月26日上午9 時30分許為警採尿時起回溯前96小時內之某時，在不詳處所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於108 年9 月26日上午9 時許，為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，至江永慶位於臺中市○區○○○路00號之住處，帶同江永慶到臺中市政府警察局第三分局合作派出所強制採尿送檢，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。
本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官及被告於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第43至46頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告江永慶於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第74頁、本院卷第44、45頁），復有職務報告、臺灣臺中地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司108 年10月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見偵查卷第37、43至47頁），是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
經查：本案被告前於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第937 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月24日釋放（指揮書執畢日期為100 年1 月13日），並經臺灣臺中地方檢察署檢察官於100 年1 月6 日以99年度毒偵字第4370號為不起訴處分確定；
又於5 年內之100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度易緝字第329 號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第二級毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本案施用第二級毒品之犯行，本案犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟被告已有上開「5年內再犯」之情形，核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告江永慶所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告於107 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以107 年度上易字第1344號判決判處有期徒刑6 月確定，於108 年2 月23日入監執行，於108 年8 月22日執行完畢出監乙節，有上開前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告所犯前案與本案所犯均係施用第二級毒品之罪，足見行為人有其特別惡性，且前案之徒刑執行完畢後仍再犯，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
爰審酌被告前經觀察、勒戒程序執行完畢，且曾經法院判處罪刑後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，另兼衡其於本院審理時自稱高職肄業、現為水泥工、日薪新臺幣（下同）1,500 元、需要照顧罹癌的母親及還在讀書的小孩之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
刑事第十庭 法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李噯靜
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。