臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,535,20200728,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第535號
上 訴 人
即 被 告 許崵証


選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院109年度易字第120號中華民國109年3月11日第一審刑事判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第11551號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於未扣案之犯罪所得沒收與追徵部分，撤銷。

許崵証未扣案犯罪所得之沒收如附表4「主文」欄所載。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、許崵証基於在公眾得出入之場所賭博財物之各別犯意，於附表1、2所示匯款日前7日內某時許，以及附表3所示之時間，以撥打電話或使用手機內通訊軟體LINE傳送訊息之方式，與提供彰化縣○○市○○街00號住處作為公眾得出入之賭博場所之陳鳳如（LINE暱稱「林森」）聯繫，向陳鳳如簽賭六合彩。

其賭博方式係由許崵証簽選號碼下注，簽賭「二星」、「三星」及「特別號」，每注簽賭金為新臺幣（下同）80元、75元及80元，再核對香港六合彩及台彩大樂透「特別號」開獎號碼決定輸贏。

簽中者，每注分別可得5,700元、57,000元及3,600元之彩金，陳鳳如即於附表1、2各編號中「彩金」欄有紀錄金額之匯款日期，將附表1、2各該編號所示彩金，自陳鳳如之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱陳鳳如帳戶）或其夫顏敏彥之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱顏敏彥帳戶）匯至許崵証不知情之妻彭嫀雅之彰化第十信用合作社帳號00000000000號帳戶（下稱彭嫀雅帳戶）；

以及於附表3各編號中「彩金」欄有紀錄金額之日期後數日某時許，相約碰面交付彩金，許崵証因而取得附表1至3「彩金」欄所示犯罪所得。

如未簽中，則所繳交之賭金應歸陳鳳如所有，許崵証即按陳鳳如之指示，於附表1、2各編號中「簽賭金」欄有紀錄之匯款日期，將附表1、2「簽賭金」欄所載之簽賭金（附表1、2「簽賭金」欄各編號空白部分，簽賭金額不詳）自彭嫀雅帳戶或其不知情之子許成源之彰化第十信用合作社帳號00000000000號帳戶匯至上開陳鳳如、顏敏彥帳戶；

以及於附表3各編號中「簽賭金」欄有紀錄之日期後數日某時許，相約在許崵証位於彰化縣○○市○○里0鄰○○路0段00號住處見面並交付如附表3「簽賭金」欄所載之簽賭金（附表3「簽賭金」欄各編號空白部分，簽賭金額不詳）。

嗣經警查獲陳鳳如後，始循線查獲上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力：㈠以下援引上訴人即被告許崵証之自白，因非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦未爭執其陳述之任意性（見本院卷第93頁），又有其他事證足以補強被告之自白確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告與其辯護人於本院準備程序中，均表示：同意有證據能力等語（見本院卷第93頁至第95頁），且被告與其辯護人於本院審判期日，亦均未聲明異議（見本院卷第228頁至第231頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。

㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且檢察官、辯護人與被告於本院審理期間對該等資料之證據能力，亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中，均坦承不諱（見偵查卷第27頁至第44頁、第313頁至第315頁原審卷第245頁、第250頁、本院卷第93頁、第232頁），核與證人即經營六合彩賭博之陳鳳如、被告不知情配偶彭嫀雅、陳鳳如配偶顏敏彥於警詢之證述情節（見偵查卷第247頁至第259頁、第53頁至第55頁、第277頁至第279頁），大致相符，並有彰化第十信用合作社108年1月24日函暨檢送顧客基資變更、匯款申請書、存摺存款取款憑條（偵查卷第69頁至第78頁）、陳鳳如設於合作金庫銀行帳戶（帳號：000000000000）樞紐分析表及交易明細表（偵查卷第79頁至第84頁）、顏敏彥設於合作金庫銀行帳戶（帳號：000000000000）樞紐分析表及交易明細表（偵查卷第85頁至第90頁）、香港六合彩開獎之過去攪珠結果（偵查卷第91頁至第93頁）、被告與暱稱「林森」的陳鳳如透過LINE簽賭之對話紀錄翻拍照片（偵查卷第95頁至第234頁）、陳鳳如於107年11月7日遭搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片與帳冊等資料紙（偵查卷第285頁至第287頁、第291頁、第293頁至第297頁）、合作金庫商業銀行106年10月24日函檢附陳鳳如、顏敏彥之新開戶建檔登錄單共2紙（偵查卷第303頁至第306頁）附卷可稽，足認被告前揭自白核與事實相符。

從而，本案事證明確，被告上揭賭博犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第266條業於108年12月25日總統華總一義字第10800140641號令修正公布，同年月27日生效。

修正前刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

，修正後則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍，依此計算，修正前刑法第266條第1項之罰金刑為新臺幣3萬元以下罰金，本次修正係將修正前條文之罰金數額於調整換算後予以明定，無關處罰之輕重，對被告並無有利或不利之影響，即非屬刑法第2條第1項所指之法律有所變更，自無庸為新舊法之比較適用，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

㈡核被告所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

㈢被告於附表1、2各編號所載匯款日期前數日，若有2次以上以電話聯繫陳鳳如簽賭，因其係於各編號匯款日期一次結算，顯見於同次匯款日期前之數次簽賭行為，主觀上係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故就附表1、2各編號匯款日期前之簽賭行為，各屬接續犯，應各以一罪論處。

㈣被告所犯附表1至3所示共225罪，均犯意各別，應分論併罰。

辯護人雖主張被告所為如附表1至3所示賭博犯行，應論以接續犯之一罪。

然被告並非六合彩簽賭之經營者（即俗稱組頭），而是一般簽注賭客，依常理其於各期香港六合彩或台彩開獎前，方決定簽賭號碼及簽賭金額，難認單次簽賭行為有跨越數期別之意，此與經營六合彩賭博者，於接受各個賭客簽注賭博之初，本即有反覆、延續為賭博犯行之整體一貫犯意不同。

且被告與組頭簽注射倖基準乃香港六合彩或台彩之開獎號碼，每期簽注賭博之行為客觀上可以輕易區分，在時間及空間上均難認有密接之情形，何況，被告初次於103年12月間之賭博犯行（詳如附表1編號1所載）與最後一次於107年11月間的賭博犯行（詳如附表3編號104所載），相隔近4年之久，難認被告所為如附表1至附表3所示之賭博行為，係在密切接近之時間所為，而為接續犯，是辯護人前開主張，尚無可採。

四、駁回上訴部分：㈠按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。

即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院108年度台上字第1037號刑事判決意旨參照）。

㈡原判決認被告所犯本案共225次賭博犯行，均罪證明確，適用刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第7款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告是智識程度健全之成年人，且先前曾犯有刑法第268條之賭博犯行，仍心存僥倖投機，參與六合彩簽賭，且由其與組頭陳鳳如往來簽賭金額與彩金總和超過1千萬元觀之，已具相當規模，無異助長組頭經營氣焰，戕害社會風氣，所為實屬可議，故量刑不宜從輕；

並斟酌被告坦承犯行之犯後態度、家庭濟經狀況等一切情狀，就被告所犯賭博罪，共225罪，各量處罰金新臺幣（下同）6千元，並諭知如易服勞役，以每日1千元折算1日之易服勞役折算標準。

另考量被告所犯前述共225次之賭博犯行，各次犯罪手段與態樣，均屬雷同，且各次犯行所侵害之法益，復同為社會秩序善良風俗法益，依期待可能性及罪責相當原則，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告各次犯行情節、賭博金額與輸贏狀況、影響社會善良風俗等情況，爰定其應執行刑罰金30萬元，並諭知以每日1千元折算1日之易服勞役折算標準。

經核其採證、認事與用法，均無違誤或不當，量刑亦屬適當，未違比例、公平或罪刑相當等原則，應予維持。

被告以其所犯前述225次賭博罪，應僅論以接續犯之一罪為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分：㈠原判決就被告於附表1至3所示期間所為賭博犯行之歷次賭贏的彩金，未斟酌有無刑法第38條之2第2項所規定之過苛條款之適用，逕依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收未扣案之犯罪所得合計6,714,261元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，致違反比例原則（詳如後述），而有未合。

被告提起上訴，主張原判決就未扣案之犯罪所得所為沒收與追徵之宣告，對被告過苛，而提起上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於未扣案犯罪所得宣告沒收與追徵部分，予以撤銷改判如附表4「主文」欄所載。

㈡沒收之說明：⒈105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。

關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正刑法第38條之1立法理由說明五之（三）中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」

明白揭示採取總額沒收原則。

因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之全部，依法宣告沒收、追徵（最高法院108年度台上字第12號判決意旨參照）。

⒉然沒收是干預財產之處分，除法律保留原則外，亦應遵守比例原則，禁止過度干預，刑法沒收新制因而引進德國之過苛條款，增訂刑法第38條之2：「（第2項）宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，藉以體現比例原則。

而實務採取不扣除成本之總額沒收原則，除可徹底剝奪犯罪所得外，更具有節約調查各項成本所需耗費之時間與資源，徒增法律適用困難之作用。

但賭博行為具有射倖性，輸贏與否不確定，有贏即有輸，倘僅依被告歷次賭贏的彩金歸為其賭博之犯罪所得，完全不考慮被告歷次賭博中賭輸的簽賭金額，逕就賭贏的彩金總額，予宣告沒收或追徵，將嚴重侵害被告的財產權益，而違反比例原則。

因為本罪的法定刑，僅為3萬元以下之罰金，顯然立法者認為認為單純賭客的賭博行為之可非難性並不高，並無嚴加處罰之必要。

以本案而言，按照被告歷次賭贏之金額即6,714,261元，予以宣告沒收，沒收數額為刑罰（即本案所處應執行刑30萬元）的22倍以上，顯與賭博罪之非難性不高之責任不相當，而有輕重失衡的結果。

且相較於刑法第268條所規定之法律效果（法定刑為3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金），顯示被告所犯本案賭博犯行，其可責性低於經營簽賭的組頭，但實務上以「轉單」方式經營之中下遊六合彩組頭，均係依其每注抽得之佣金，認定其犯罪所得，如此計算結果，組頭犯罪所得將遠低於賭客賭贏之彩金，進而發生對犯罪不法內涵較嚴重的組頭所宣告的沒收，其干預程度遠不及對犯罪內涵相對輕微的賭客所宣告之沒收，致產生不公平的現象。

再被告於賭博期間，歷次簽賭而賭輸之賭金合計8,937,421元（計算式＝5,466,950元＋2,132,950元＋1,337,521元），相較其歷次賭贏之彩金合計為6,714,261元，兩者相差2,223,160元，總結來說，被告歷次賭博的結果，仍是輸多贏少。

而觀諸附表1、附表2、附表3所載被告歷次簽賭的賭金，約在數千元至50幾萬元之間，且輸贏互見，堪認被告在其長期向陳鳳如簽賭的過程中，不乏常將贏得的彩金，一再重複投入賭博之中，因此將被告實際已投入簽賭，而不再保有的賭贏彩金，因採取總額沒收之計算方式，仍認屬被告之犯罪所得，可能發生同一筆彩金，因被告重複投入，且重複贏得，而重複被宣告沒收之情形，致有違比例原則。

此外，高達6百萬元的沒收數額，已與人民賴以居住生活的不動產價值相當，本案被告已高齡78歲，而無謀生能力，名下僅有2筆土地與1棟房屋之不動產，此有被告107年度綜合所得稅各類所得清單與全國財產稅總額歸戶財產查詢清單在卷可憑（見本院卷第25頁至第27頁），如依照被告歷次賭贏金額宣告沒收，被告若無充裕的積蓄，勢必面臨其賴以生活的房產，面臨強制執行的命運，致其日後生活無以為繼，國家就賭博所設下的刑罰，不致危及被告的經濟生活安全，但就被告犯罪所得之沒收宣告，卻可能讓被告陷入經濟窘境，甚至傾家蕩產，而明顯違反比例原則，自應透過刑法第38條之2第2項過苛條款，予以調節。

⒊本院審酌被告歷次賭博之輸贏，合併統計的結果，其賭輸金額多於賭贏之數額，而賭博之可非難性程度不高，被告因本案225次之賭博犯行，經宣告之應執行刑為罰金30萬元，如宣告沒收金額超過應執行刑過多，將輕重失衡，再酌以被告已年邁而無謀生能力，並參酌被告歷次簽賭金額、簽賭時間，以及被告簽賭上游之陳鳳如經宣告沒收金額為15萬元等一切情形，認按被告歷次賭贏彩金的5%計算應沒收之犯罪所得，應不致過份侵害被告的經濟生活安全，爰就被告因本案賭博犯行之未扣案犯罪所得，宣告沒收與追徵如附表4「沒收」欄所載。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官何蕙君聲請簡易判決處刑，檢察官黃智勇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱

中 華 民 國 109 年 7 月 28 日

附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。