臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,557,20200811,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第557號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 董源義


選任辯護人 鄧雲奎律師（法扶律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院109年度易字第23號中華民國109年2月27日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第11921號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以:被告董源義意圖為自己不法之所有，於民國108年10月28日10時許，在彰化縣二水鄉月眉巷聖德宮內，徒手竊取賴俊佑管領之虎爺神像1尊、杯子9個（價值共約新臺幣10900元），得手後據為己有逃逸。

嗣為警依監視器畫面查獲上情，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號刑事判決意旨參照）。

雖被告與其辯護人爭執告訴人賴俊佑及證人阮正吉於警詢所為陳述之證據能力（見本院卷第58頁），然本院就本案審理結果，認為被告的犯罪不能證明（理由詳如後述），爰不論述卷內各項證據是否具有證據能力，先此敘明。

三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯竊盜罪嫌，無非以被告之供述、告訴人賴俊佑與證人阮正吉之證述，以及監視錄影畫面顯示被告曾於案發當時在現場，且被告騎車離開前，外套口袋無鼓起，但騎車離開時，外套口袋明顯鼓起等情，為其主要論據。

五、訊據被告固不否認曾於案發當時，出現在聖德宮內，以及其騎乘機車離開時，外套鼓起的事實，惟堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：我是去聖德宮內拜拜，後來有遇到證人阮正吉，與阮正吉聊天之後，就去洗手，然後我就離開了，我沒有偷任何東西等語。

六、經查：㈠依告訴人賴俊佑於108年10月28日警詢證稱：「因為我所擔任爐主的土地公廟的虎爺、及杯子失竊，所以至所報案並製作筆錄」、「（問：你於何時？何地？發現神尊及杯子遭竊？）答：於108年10月28日10時20分許，在二水鄉源泉村月眉巷聖德宮土地公廟遭竊」、「（問：你遭竊何物？）答：虎爺神尊1尊、9個杯子」、「（問：竊嫌如何侵入竊取？有無破壞門鎖？）答：不知道。

無破壞門鎖因今天初一所以門都打開讓信徒拜拜」、「（問：現場及住家附近有無裝設監視器可供警方調閱？）答：有公家監視器但調閱後未發現可疑」、「（問：警方有無到場採證？有無採集到相關可疑跡證？）答：警方有到場採證。

無」、「（問：今天【28日】何時發現神尊失竊？）答：於09時許信徒還發現神尊，10時20分許才發現失竊」等語（見偵查卷第13頁至第14頁），可知案發當時，擔任土地公廟爐主的告訴人，雖於108年10月28日10時20分許，發現其管領之虎爺神像1尊、杯子9個失竊，而能證明本案有物品失竊的事實，但因告訴人並未目睹行竊過程，亦不知虎爺神像1尊、杯子9個如何失竊，而無從證明被告的犯罪嫌疑。

且依告訴人前揭所述，其報案後，警方曾調閱附近的監視影像畫面，以及到現場採證，但均未發現任何可疑的竊嫌，亦未採集到任何與本案有關的跡證。

㈡證人阮正吉於警詢中證稱：我於108年10月28日上午9時15分到聖德宮拜土地公及虎爺，一直到同日上午10時許才離開，這期間只有我跟被告在聖德宮內，當時被告鬼鬼祟祟，洗了2次手，每次洗手都10分鐘，行為也很奇怪，也有跑過來跟我說他之前也是二水人，我不知道他當時在那邊逗留那麼久要幹嘛，且當時天氣很熱，被告穿一件深色羽絨衣外套及長褲，我先拜拜完，就先離開了等語（見偵查卷第16頁），顯示證人阮正吉離開案發現場時，虎爺神像1尊、杯子9個尚未發生失竊的情事，而無從目睹行竊過程，致不知何人為竊嫌，自亦不足以佐證被告的犯罪嫌疑。

至於證人阮正吉指稱被告行為鬼鬼祟祟，每次洗手都10分鐘，且大熱天穿著長褲與羽絨外套，很是突兀，僅屬證人阮正吉個人主觀上對被告的評價，不足為被告不利之認定。

蓋每個人衛生習慣不同，每次洗手時間的久暫，實與被告是否為本案行竊者，並無關係，證人阮正吉以此為由，指證被告鬼鬼祟祟，難免流於主觀。

另案發當時，已接近11月，而屬秋冬季節，衡情天氣已非炎熱，證人阮正吉於原審中亦表示：我當天是穿薄內衣，外面再罩一件薄夾克，夾克拉鍊只有拉一點點，還有穿長褲等語（見原審卷第42頁），凸顯案發當時，天氣略屬涼爽或寒冷，因此被告與證人阮正吉均穿著長褲，且均穿著外套，差別只是被告穿的外套是羽絨外套，而證人阮正吉的外套則為薄夾克，但當時的天氣，並非炎熱的夏季，已不適宜穿著短袖上衣或短褲，即堪認定。

因每個人對寒冷的感受不同，被告於案發當日穿著的外套，雖較證人阮正吉穿著的外套，略為厚重，亦難認有何突兀，證人阮正吉於警詢強調案發當日天氣炎熱，被告卻刻意穿著厚重的衣褲，易使偵辦的人員懷疑被告是否為藏匿竊得的物品，始穿著厚重的衣褲，凸顯證人阮正吉已先入為主認為被告就是竊賊，而為前述有關被告鬼鬼祟祟，行為很奇怪等評價。

參以，證人阮正吉於原審詰問過程，對於檢察官或法官提出的問題，有問必答，但每當被告提出問題時，證人阮正吉則一概拒絕回答（見原審卷第43頁），凸顯證人阮正吉對被告的厭惡，是證人阮正吉除未親眼目睹本案失竊的過程，而無從指證何人始為本案的行竊者外，且因證人阮正吉於案發當日曾與被告有短暫接觸，旋即發生本案失竊案件，而懷疑被告就是行竊者，因而對被告為前述流於主觀評價的不利證詞，存有偏見的高度風險，而不足為被告不利認定之依據。

㈢又依警方提出的監視錄影畫面4張（見偵查卷第43頁至第45頁），顯示被告於108年10月28日9時43分騎乘000-0000號普通重型機車出現在彰化縣二水鄉月眉巷與月眉二巷口、月眉巷往西時，口袋明顯未攜帶東西，而被告於同日10時8分騎乘上開重型機車出現在彰化縣二水鄉員集路2段-倡和路-員集路往南時，則錄到被告外套口袋明顯鼓起之情。

惟被告外套口袋裝任何東西，均將造成口袋明顯鼓起，不能認只有在裝本案失竊物品時，才會形成本來平整之口袋鼓起之情，尚難以該監視器影像，認被告外套口袋明顯鼓起，即係藏放失竊虎爺神像及杯子所致，況經警持搜索票搜索被告住所，未扣得任何贓證物，有搜索票、搜索筆錄、無應扣押之物證明書在卷足稽（見偵查卷第21頁至第29頁），則被告上揭口袋隆起影像，是否必係藏放盜贓所致，即有可疑。

且進出失竊現場道路並非只有一條，有卷附現場照片足稽，則任何人均可從任何方向自由進出失竊現場，準此，在被告離開現場後，發現失竊前，可能有第三者進出失竊現場竊盜之情，即不能排除。

茲本件既無法確切認定失竊時間，且無法排除被告離開現場後，有第三者曾至現場行竊之可能性，故檢察官所舉影像，不足為不利被告之認定。

七、綜上，被告否認竊盜犯行，縱所辯不足採信，然檢察官所舉證據，尚無法證明被告有行竊虎爺神像1尊、杯子9個之情，故檢察官之舉證，尚不足使本院不致有所懷疑，而確信其為真實，揆諸首揭說明，自屬不能證明其犯罪，應為無罪諭知。

原審以不能證明被告有竊盜之犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，經核並無不合，應予維持。

八、檢察官提起上訴意旨略以：㈠被告有多次竊盜之前科紀錄，並曾竊取土地公神像，由臺灣南投地方檢察署以104年度偵字第4410號聲請以簡易判決處刑，經臺灣南投地方法院以104年度投簡字第549號判處拘役30日確定。

經查被告非本地人，本次於犯案前，刻意向在場證人阮正吉謊稱其就讀附近之二水國中云云，試圖鬆卸他人心防，且於大熱天穿著羽絨外套，以供掩飾其竊取之贓物，於案發後返回二水案發地點附近時，已無羽絨外套。

而警方事後至其住處搜索時，確實見有多件被告自稱拾得之神像（含其他虎爺）、元寶、佛珠等物（未扣押，詳警方職務報告第10頁至第12頁），凡此均足見其有竊盜之動機與犯意。

㈡次查，證人阮正吉於當日10時許離開，此期間除被告外，並無其他人員在場，業據證人阮正吉於偵查中證述綦詳（見偵查卷第98頁）。

而被告即於同日10時8分許，經監視器拍攝外套內明顯裝有東西之影像（見偵查卷第45頁），其時間僅8分鐘，為時甚為短暫，衡諸警方已調閱現場聖德宮前、後道路之不同監視器鏡頭過濾（詳警方職務報告第7頁、第8頁），已可排除他人涉案之可能。

況被告外套內之物品呈現「尖狀」突起，狀似本案之虎爺神尊頭部或杯子底部（見偵查卷第41頁照片），與被告辯解之衛生紙包裝明顯不同，衡諸被告於案發前之口袋平整，也未見裝有物品（見偵查卷第43頁上方照片），足見被告辯稱之衛生紙(被告於警詢復稱未曾如廁）云云，顯屬幽靈抗辯，不可採信。

九、本院就上訴意旨說明如下：㈠有關被告的前科紀錄，只能證明被告在本案之前，曾涉犯其他犯罪，而經法院判刑與執行的紀錄，尚與被告有無犯本案竊盜犯行，並無直接關連，依憑被告的前科紀錄為被告不利之認定，純有高度的偏見風險，而不可採。

另證人阮正吉並不負責看管本案失竊的虎爺神像1尊與杯子9個，被告縱使是外地人，亦不足以引起他人的警戒，被告是否曾在彰化縣二水鄉居住或求學，根本無關緊要，且檢察官亦未舉出任何證據證明被告辯稱其曾在彰化縣二水鄉求學一節，與事實不符，上訴意旨指稱：被告非本地人，本次於犯案前，刻意向在場證人阮正吉謊稱其就讀附近之二水國中云云，試圖鬆卸他人心防等語，即屬無憑。

另有關案發當時，並非天氣炎熱的季節，被告於案發當日穿著外套與長褲，難認有何違反常情，已如前述，上訴意旨稱被告於大熱天穿著羽絨外套，以供掩飾其竊取之贓物等語，顯受證人阮正吉存有偏見之陳述內容所影響，而不可採。

另警方至被告住處搜索時，並未扣得任何與本案相關的事證，亦如前述，至於檢察官上訴時所提出有關警方至被告住處搜索所擷取的影像畫面，顯示被告住處有供奉神像（含虎爺神像，見本院卷第20頁至第21頁），僅能證明被告信奉民間信仰，且其自身已有虎爺神像可供膜拜，理應無再行竊取本案虎爺神像的動機，上訴意旨以被告住處供奉神像，而為被告不利之推斷，亦無可採。

㈡又依前述警方提供的監視錄影畫面，顯示被告於108年10月28日9時43分騎乘機車前往聖德宮時，外套口袋平整而未攜帶物品（在彰化縣二水鄉月眉巷與月眉二巷口），與被告於同日10時8分騎乘機車被錄到外套口袋明顯鼓起（在彰化縣二水鄉員集路2段-倡和路-員集路往南），為不同的道路，堪認被告騎乘機車進入聖德宮，與從聖德宮離開時，行駛的道路不同，顯示得以出入聖德宮的道路非僅有一處，而難以排除被告以外的人曾進入聖德宮行竊，上訴意旨指稱「衡諸警方已調閱現場聖德宮前、後道路之不同監視器鏡頭過濾，已可排除他人涉案之可能」等語，並無任何證據佐證，而不可採。

至於被告騎乘機車離開聖德宮時，被錄到其外套明顯鼓起，呈現「尖狀」突起，被告辯解外套內係裝放衛生紙，是否會呈現如此突起的狀態，固有疑問，縱對照本案虎爺神像與杯子失竊前的照片（見偵查卷第41頁），亦未見有何呈現尖銳或突起的部位，而難認被告遭錄到外套鼓起的狀態，必然是裝放本案失竊的虎爺神像或杯子，上訴意旨單憑被告的外套口袋鼓起，遽認本案失竊的虎爺神像與杯子為被告所竊，尚嫌率斷，而不可採。

㈢綜上所述，檢察官上訴意旨認被告即為本案行竊的歹徒，而應予以論罪科刑，進而指摘原判決不當，本院認為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭有宏提起公訴及提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日