臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,582,20200707,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第582號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳健中


上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度易字第125 號中華民國109 年3 月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第13965 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳健中基於在公眾得出入場所賭博財物之接續犯意，自民國107 年8 月起，至同年9月止，在臺中市○○區○○○街0 段00號住處，利用手機連接網際網路，登入「九州娛樂城」賭博網站（網址：http ://www .ts77.com .tw/) ，註冊為會員，並利用其所有之台中商業銀行（下稱台中銀行）帳號：000-000000000000號帳戶作為兌換點數及取得贏得賭金之用，而於該賭博網站上與該網站經營者賭博財物，其賭博方式係以押注老虎機隨機開出之格子是否使其排定之格子連線為輸贏之標的，被告先將賭金匯至該網站指定之合作金庫商業銀行潮州分行（下稱合庫銀行）帳號000-0000000000000 號帳戶（帳戶申登人為陳宏宇，其所涉幫助犯圖利聚眾賭博罪嫌，另經臺灣屏東地方法院以108 年度簡字第718 號判決判處有期徒刑2 月確定），以新臺幣（下同）1 元兌換1 點之比率兌換成點數後押注，若所開出之3 個格子使其所排定之格子連線，則贏得該局賭博，可贏得所押注點數之某倍數，該網站再將此點數以前揭比率兌換成新臺幣後匯至上開台中銀行帳戶，反之點數（賭金）則歸上開網站經營者所有。

嗣警方調閱上開網站指定之上開合庫銀行帳戶匯款進出明細查得被告有轉匯款紀錄，而循線查知上情。

因認被告涉犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。

又刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同」，為罪刑法定主義，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，以在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

而刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨參照）。

三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊之供述、證人即另案被告陳宏宇於警詢之證述、被告上開台中銀行帳戶客戶基本資料、前揭合庫銀行帳戶交易明細、上開網站網頁電腦畫面列印23張等為其主要論據。

四、訊據被告於原審及本院審理時雖均坦承確有聲請簡易判決處刑意旨所指於「九州娛樂城」網站賭博財物之事實不諱，惟查：㈠被告確有自107 年8 月起至同年9 月止，在其位於臺中市○○區○○○街0 段00號住處，利用手機連接網際網路，登入「九州娛樂城」賭博網站（網址：http : //www .ts77.com.tw/) ，註冊為會員，並利用其所有之台中銀行帳號：000-000000000000號帳戶作為兌換點數及取得贏得賭金之用，而於該賭博網站上與該網站經營者賭博財物，其賭博方式係以押注老虎機隨機開出之格子是否使其排定之格子連線為輸贏之標的，被告先將賭金匯至該網站指定之另案被告陳宏宇所有之合庫銀行帳號000-0000000000000 號帳戶，以1 元兌換1 點之比率兌換成點數後押注，若所開出之3 個格子使其所排定之格子連線，則贏得該局賭博，可贏得所押注點數之某倍數，該網站再將此點數以前揭比率兌換成新臺幣後匯至上開台中銀行帳戶，反之點數（賭金）則歸上開網站經營者所有等事實，經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承在卷（見108 年度偵字第13965 號卷〈下稱偵卷〉第11至15頁、第93至94頁；

原審109 年度易字第125 號卷〈下稱原審易字卷〉第27頁；

本院卷第36頁），核與證人即另案被告陳宏宇於警詢證述之情節大致相符（見偵卷第18至23頁），並有被告上開台中銀行帳戶之開戶資料、證人陳宏宇之上開合庫銀行帳戶之歷史交易明細及「九州娛樂城」網站網頁電腦畫面列印資料23張在卷可稽（見偵卷第27頁、第29至37頁、第41至67頁、第69至80頁），是以上開事實首堪認定。

㈡按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。

又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。

是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。

而電話通訊，係以電話使用者個人與對向利用電話者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人竊聽，電話兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。

又網際網路雖於現今廣為人使用，突破甚至取代傳統對於空間之想像及概念（例如「聊天室」、「塗鴉牆」、「雲端」），然基於刑法第1條所揭示之罪刑法定主義，刑法第266條第1項既明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之等要件，客觀文義所指，應限於外觀可見、實體之場所，本難擴張適用至網際網路或網站，更難認網際網路或網站所提供之裝置或技術與「場所」之概念相符，法院自不得遽予擴張解釋或類推適用刑法第266條第1項之構成要件。

㈢經查，被告係透過GOOGLE網站得知「九州娛樂城」網站得簽注下賭，並註冊會員取得該網站簽注帳號、密碼後，在其住處，利用手機透過網路方式，上網連接進入「九州娛樂城」網站，並登入自己帳號密碼後，下注賭博財物，業據被告於警詢供陳明確（見偵卷第12至14頁）；

且被告於偵訊及原審審理時均供稱：我都是固定押注老虎機，是和電腦玩，沒有玩麻將；

該賭博網站很多遊戲，但看不到其他人賭博情形，也不知道玩家是誰，只能看到有其他玩家在玩遊戲等語（見原審易字卷第27頁；

偵卷第94頁反面）；

而員警自行以帳號登入「九州娛樂城」網站後，亦未見有其他玩家下注賭博之遊戲畫面乙節，並有「九州娛樂城」網頁畫面截圖23張附卷可佐。

足認本案被告於上開賭博網站賭博時，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而係於登入帳戶後直接下注與網站對賭；

再者，被告選擇之賭博內容亦係與「九州娛樂城」之經營者對賭老虎機之輸贏，其賭博之相關網頁除以其帳號登入之被告得以觀看外，並無其他使用者得以共見共聞之情形等情，亦足堪認定。

從而，對被告而言，該下注之賭博網頁為其個人之專屬網頁空間，相對其他使用者而言，則形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，被告利用上開方式向網站經營者下注，應非其他第三人可得知悉，而不具公開性，實難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。

而刑法處罰犯罪行為應以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，有關刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。

從而，本案被告登入上開網站之個人帳號內之下注行為，實難認為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第266條第1項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。

㈣至起訴意旨雖援引最高法院94年度台非字第108 號判決意旨載有「『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，而以該等方式下注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定」等語，而認被告所為即該當在公眾得出入之場所賭博財物。

然細譯上開內容可知，前引最高法院判決僅係在說明「賭博場所」之內涵，而認以傳真或電話方式賭博六合彩，亦屬供給賭博場所，惟並非認定類此網域係屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」乙情甚明，是前揭判決尚難認與本案之於「公共場所」、「公眾得出入之場所」賭博罪，有直接相關。

再者，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而與刑法第266條第1項賭博罪構成要件不盡相符。

是聲請簡易判決意旨前開主張，應非可採；

又檢察官復未舉證證明被告以其私設帳號、密碼登入上開網站之虛擬網際空間下注遊戲之過程中，如何足使特定多數人或不特定之人得以進出該玩賭之虛擬網際空間，而使該虛擬網際空間據公開性，符合公共場所或公眾得出入之場所之要件，依據首揭最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨，即難遽以刑法第266條第1項之普通賭博罪相繩。

㈤是以本件被告既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其所為已符合刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件。

㈥綜上所述，本案被告固有公訴意旨所指以網際網路連結「九州娛樂城」賭博網站下注簽賭之事時，然因其於上開賭博網站賭博時，係以網站上註冊取得之帳號及密碼，經由其在住處以手機連線後下注，其簽注內容或活動非他人可得知悉而不具公開性，即難認其所為已符合刑法第266條賭博罪之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭之構成要件；

是檢察官所舉之證據不足以證明被告確有於公眾得出入場所賭博之犯行，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應為被告無罪之諭知。

五、關於上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈按所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；

又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371號、1921號、第4003號解釋意旨可資參照。

是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問 (最高法院108 年度台非字第148 號判決意旨可參) 。

又按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，其所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。

而以傳真或電話之方式簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅係行為方式之差異，並不影響其為犯罪之非難性（最高法院93年度台非字第214 號判決意旨參照）。

實務上亦認私人住家經營六合彩並提供傳真機供人簽注，該住家即為刑法上所指公眾得出入之場所，亦會構成刑法第266條之普通賭博罪。

復按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。

且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院93年台非字第214 號、94年度台非字第108 號、94年度台非字第265 號判決意旨）。

若在住處以行動電話及通訊軟體LINE作為聯絡簽賭之工具，供不特定賭客以電話、通訊軟體LINE聯絡或親自前來下注，該住處整體實質已形成一不特定人得自由出入與聯絡之空間場域，自屬「公眾得出入之場所」及「賭博場所」無疑，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，亦有鈞院107 年度上易字267 號判決可資參照。

⒉原審判決所援用之最高法院107 年度台非字第174 號判決執著於傳統的空間概念，忽視現今科技，未與時俱進，而混淆「公共場所」、「公眾得出入場所」與「公然」間之概念，於刑法第266條第1項構成要件中強加「公然」之解釋，該見解是否妥適，實值得商榷。

以現今科技發達成果，人民可透過電磁網路空間化身為虛擬身分，加入虛擬世界進行活動，在網路虛擬世界中，亦有無數化身虛擬身分之網民，在網路世界內來來往往、停留圍觀、討論及共同參與之事實。

此類賭博網站為「公共場所」或「公眾得出入之場所」之證明已如前述，則因時代變遷所增加之虛擬網路空間，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」之一類，於法律解釋上並無擴張解釋或違背立法理由之情況。

再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，其非難程度，自不宜因科技之發達，造成參與賭博型態之變革而有異，否則不僅無法矯正社會風氣，亦會造成非法經營賭場之人，遁逃及隱匿於難以追查之虛擬網路空間中，賭博罪章之條文將形同具文。

⒊綜上，本案被告在住處以手機連線「九州娛樂城」之賭博網站下注，該簽賭網站可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，應認所提供之虛擬空間係屬公眾得出入之場所。

簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所。

原審雖參照最高法院107 年度台非字第174 號判決認定本件被告以手機連結網際網路進行賭博行為，非係在公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，而認被告不具賭博之犯行。

惟此認定與上開多數實務見解不同，所為之法律適用似不無再行斟酌之餘地。

原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

㈡本院查：⒈本件被告並非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其所為已符合刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪之構成要件，已如前述（詳理由欄四所述），是以檢察官此部分上訴所陳即無足採。

⒉原審以被告雖有賭博行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其行為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，因而為無罪之判決，詳予說明，並無違誤。

檢察官上訴意旨執各該審級法院不同之案件之法律見解而為指摘，尚非可採。

⒊綜上，本案檢察官上訴意旨所陳並無足採，且其在本院並未提出其他有利之證據，其上訴為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官顏偉哲聲請簡易判決處刑，檢察官温雅惠提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日