臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,593,20200714,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第593號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 邱瓊琳


上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第3633號中華民國109年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度速偵字第5987號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告邱瓊琳（下簡稱被告）犯加重竊盜罪判處免刑，核其認事用法及免刑諭知均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：本件被告於108 年10月19日涉犯本案攜帶兇器竊盜犯行甚明，且前曾於①104 年4 月25日開啟未上鎖自小貨車車門進入車內著手行竊未遂，經法院判處罰金新臺幣（下同）3 千元確定，於105 年2 月23日執行完畢；

②於107 年5 月4 日在便利商店竊取「伯朗咖啡」1 罐，經法院判處罰金3 千元確定，於107 年9 月27日執行完畢；

③於107 年10月6 日、107 年10月8 日分別在便利商店內竊取伯朗咖啡3 罐、康貝特飲料1 罐及伯朗咖啡3 罐、康貝特飲料1 罐、Airwaves品牌及Extra 品牌口香糖各1 包，經法院各處拘役15日，應執行拘役20日確定，於108 年3 月18日執行完畢；

④於108 年4 月7 日開啟未上鎖自小貨車車門，著手竊取車內現金1,680 元，因遭被害人當場發現未遂，經法院判處拘役30日確定，於108 年3 月18日執行完畢。

從而，被告前早已有5 次竊盜經判有罪確定之事實，並無何被告犯罪情節顯可憫恕之特別情狀，且被告本案竊盜手法同上開①④，被告已有竊盜犯罪之習慣，自難謂本件被告有何情節輕微，顯可憫恕之特別要件，更不足認經依刑法第59條之規定減輕其刑後，有罪刑顯不相當之情事。

況被告嗣後另再犯 2次普通竊盜罪嫌，犯罪情節分別為徒手打開機車行李箱竊取放置在內肩背包1 個，及開啟未上鎖車門竊取衛生紙2 張，經檢察官以108 年度偵字第31182 號、第32361 號提起公訴，並請依法諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，由臺灣臺中地方法院審理中，原審無視被告多次竊盜有罪前科，偏頗被告逐次特別減刑，無異變相肯定或鼓勵被告本件犯行，或以相同或類似方式再犯竊盜，原審判決顯有違法及違反論理法則、比例原則、平等原則，請求將原審判決撤銷，更為適當合法判決。

三、經查：㈠按量刑之輕重及應否諭知免除其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於法院裁量時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第59條、第61條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

㈡原審審理後，認被告犯罪事證明確，因而適用刑事訴訟法第452條、第299條第1項但書、第300條，刑法第321條第1項第3款、第61條第2款（漏載刑法第59條，茲予補充），刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告前雖有竊盜之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，又率爾攜帶兇器竊取他人財物，欠缺對於他人財產權及法律秩序之尊重，所為誠屬不該，應予譴責；

惟被告所竊得物品為衛生紙6 張，被害人糠忠諺於警詢時稱：衛生紙6 張價值約1 元至2 元，不要對被告提出告訴等語，可見被害人不追究被告刑事責任，被告竊得之衛生紙6 張更已發還被害人，降低犯罪所造成之損害，有贓物認領保管單在卷可參（偵卷第39頁）；

再參以被告於警詢時供稱：衛生紙拿來擦鼻涕，身上攜帶手電筒是腳踏車沒車燈做車燈使用、活動板手是用來修理腳踏車等語（偵卷第19頁），於偵查中供稱：在車上沒有發現到值錢的東西，要擤鼻涕，所以拿衛生紙等語（偵卷第65頁至第66頁），警員劉高宏109 年1 月13日職務報告則記載上開手電筒、活動板手係於被告身上發現，但竊盜過程未見被告使用工具等語（原審卷第45頁），顯見被告所竊取衛生紙6 張，係供自己使用，雖攜帶兇器，犯罪手段尚稱平和，竊得物品並非意圖轉售獲利，價值極低，犯罪情節輕微；

兼衡被告已年逾60歲，自陳為國中畢業之教育程度，現已退休，無子女，不需扶養父母親之生活狀況（原審易字卷第67頁）等一切情狀，認被告所犯之最低法定本刑為有期徒刑6 月，即使法院判處最低刑度即有期徒刑6 月（如易科罰金至少18萬元）、或經依刑法第59條減輕其刑至有期徒刑3月（如易科罰金至少9 萬元），罪刑顯不相當，均猶嫌過重，另斟酌被告坦承犯行，態度良好，應能習得教訓，知所警惕，因認本件實屬情輕法重，顯可憫恕，認依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重，而援引刑法第61條第2款規定予以免除其刑等情，已於理由欄中詳予論敘載明，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，並未逾越法律規定，亦無違反比例原則或罪刑相當原則或有何濫用權限情事。

㈢檢察官雖以被告前已有多次竊盜犯行，可認有犯罪習慣，認原審無視被告多次竊盜有罪前科，偏頗被告逐次特別減刑，無異變相肯定或鼓勵被告本件犯行，或以相同或類似方式再犯竊盜等情。

然查，原審於判決理由欄已明確審酌被告前有多次竊盜前科紀錄，實無何無視被告品行素行之情，本案係因衡酌被告本次竊得財物價值極為低微，被害人不欲追究、被告竊盜動機、個人教育程度及生活狀況等，再參酌被告所犯法定刑及如依刑法第59條減刑後所得宣告之宣告刑界限，仍認有罪刑不相當之情，始為被告免刑諭知，實難僅因被告曾有竊盜量刑前科，即認本案對被告為免刑諭知有偏頗之情；

況被告前於103 年間曾因車禍致頭部外傷合併急性腦硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血等傷害，於104 年10月21日經仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院評估當時因腦傷有器質性腦徵候群，存有認知能力障礙，領有中度等級之中華民國身心障礙證明，有臺中市政府社會局109 年5 月29日中市社障字第1090062031號函檢附之身心障礙鑑定表影本、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書及中華民國身心障礙證明影本各1 份在卷可參（本院卷第39至64頁、第83頁、第85頁），雖依該中華民國身心障礙證明所載，被告應於106 年10月31日重新鑑定，因被告未重新鑑定申請，目前並未持有效期內之中華民國身心障礙證明，然被告認知能力及身心狀況較常人差（尚無法認定已達顯著降低程度）乙情，實可認定。

綜合上情，被告本案竊盜犯行，應屬一般社會情狀下可資寬待之情形，如再苛以刑責，實有過當之慮，並無嚴格追究之必要，確有顯可憫恕之處，且如因被告竊取6 張衛生紙即量處有期徒刑3 月以上，亦嫌過重。

至檢察官上訴所指被告於本案犯行後，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官就其於108 年10月14日竊取機車置物箱內肩背包及於108 年10月24日進入未上鎖自小貨車內竊取衛生紙1 張提起公訴部分，業經臺灣臺中地方法院以109 年度易字第353 號，就竊取肩背包部分判處拘役50日，就竊取衛生紙部分為免刑諭知，且認不符竊盜犯贓物犯保安處分條例規定，未予宣告強制工作（尚未確定），有該份判決存卷可參，蓋被告所涉個別竊盜案件如事證明確，本應於個案中依據刑法第57條量刑事項各別審酌；

且被告所涉案件是否符合刑法第59條、第61條酌減、免其刑事由，亦應依個案各別認定。

法院於量刑審酌時，實不因前案未曾對被告依照刑法第59條、第61條為情輕法重量刑考量，本案即絕無上開法條適用之餘地；

而被告於本案後所為案件，當亦不因被告於本案中，有情輕法重之情，即認被告嗣後所為竊盜案件均有前開條文之適用，乃屬當然。

故檢察官上訴所疑如對被告為免刑諭知，將有鼓勵被告犯罪乙情，亦難認有據。

四、綜上，檢察官上訴指摘原判決引用刑法第59條、第61條第2款諭知免刑，認事用法尚嫌未洽等語，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君聲請簡易判決處刑，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 郭瑞祥
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳卉蓁

中 華 民 國 109 年 7 月 15 日

附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第3633號
聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 邱瓊琳 男 62歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○○路00巷00號
上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度速偵字第5987號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，茲判決如下：

主 文
邱瓊琳犯攜帶兇器竊盜罪，免刑。

犯罪事實
一、邱瓊琳意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108 年10月19日下午6 時20分許，持手電筒1 支（非兇器）及客觀上足對人生命、身體造成危害之兇器活動板手1 把，前往臺中市霧峰區錦州路與僑榮路口，見糠忠諺所有之車牌號碼000-0000號自用小客貨車車門未上鎖，乃進入車內徒手竊取車內之衛生紙6 張後，得手後當場使用。
適員警經過上址，發現邱瓊琳在上開車內翻找物品，乃當場逮捕，並扣得衛生紙6 張而查獲（衛生紙6 張已發還糠忠諺）。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之 4所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
本院下述所引用之供述證據，檢察官、被告迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。
本案以下所引用之其他非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具證據能力。
二、訊據被告邱瓊琳就上開事實坦承不諱，核與被害人糠忠諺警詢指述之失竊情節相符（見偵卷第21至23頁），並有警員劉高宏職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、監視器翻拍照片3張、蒐證照片4張、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局霧峰分局109年1月15日中市警霧分偵字第1090002425號函附警員劉高宏109年1月13日職務報告、現場照片及蒐證照片共2張（見偵卷第15頁、第31頁至第47頁、第67頁，本院108年度易字第3633號卷，下稱本院易字卷，第43頁至第47頁），足認被告自應與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；
又該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例及90年度台上字第1261號判決意旨可資參照）。
查本案被告所攜帶之活動板手1 把，為金屬製品，材質堅硬，客觀上自屬於足對人之生命、身體、安全構成威脅，屬具有危險性之兇器無疑。
公訴人認被告係犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌，起訴法條尚有未洽，然因社會基本事實相同，且經本院於審理時告知被告可能變更之罪名及法條，俾進行攻擊、防禦（見本院易字卷第63頁至第64頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條予以審理。
四、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
五、再按犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：二、第320條、第321條之竊盜罪，刑法第61條第2款定有明文。
爰審酌：被告前有竊盜之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，竟又率爾攜帶兇器竊取他人財物，欠缺對於他人財產權及法律秩序之尊重，所為誠屬不該，應予譴責；
惟被告所竊得物品為衛生紙6 張，被害人糠忠諺於警詢時稱：衛生紙6 張價值約新臺幣（下同）1 元至2 元，不要對被告提出告訴等語（見偵卷第21頁至第23頁），可見被害人不追究被告刑事責任，被告竊得之衛生紙6 張更已發還被害人，降低犯罪所造成之損害，有贓物認領保管單在卷可參（見偵卷第39頁）；
再參以被告於警詢時供稱：衛生紙拿來擦鼻涕，身上攜帶手電筒是腳踏車沒車燈做車燈使用、活動板手是用來修理腳踏車等語（見偵卷第19頁），於偵查中供稱：在車上沒有發現到值錢的東西，要擤鼻涕，所以拿衛生紙等語（見偵卷第65頁至第66頁），警員劉高宏109 年1 月13日職務報告則記載上開手電筒、活動板手係於被告身上發現，但竊盜過程未見被告使用工具等語（見本院卷第45頁），顯見被告所竊取衛生紙6 張，係供自己使用，雖攜帶兇器，犯罪手段尚稱平和，竊得物品並非意圖轉售獲利，價值極低，犯罪情節輕微；
兼衡被告已年逾60歲，自陳為國中畢業之教育程度，現已退休，無子女，不需扶養父母親之生活狀況（見本院易字卷第67頁）等一切情狀，本院認被告所犯之最低法定本刑有期徒刑6 月，即使本院判處最低刑度即有期徒刑6 月（易科罰金約18萬元）、或經依刑法第59條減輕其刑至有期徒刑3 月（易科罰金約9 萬元），罪刑顯不相當，均猶嫌過重，另斟酌被告坦承犯行，態度良好，應能習得教訓，知所警惕，因認本件實屬情輕法重，顯可憫恕，經依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重，為避免無意義之刑罰執行，爰按同法第61條第2款規定，判處免刑，以勵自新。
六、查被告所竊得被害人所有衛生紙6 張，屬於被告之犯罪所得，已合法發還被害人，爰不宣告沒收。
至被告所攜帶手電筒，卷內無積極證據證明與本案之關聯性，不能證明係供本案犯罪所用之物，又被告所攜帶兇器即活動板手1 把，未據扣案，復非違禁物，為日常生活容易取得之物，卷內復無證據證明仍存在，倘予宣告沒收並進而追徵其價額，僅造成司法資源之無端耗費，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定亦不予宣告沒收，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項但書、第300條，刑法第321條第1項第3款、第61條第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
八、本案經檢察官陳宜君聲請簡易判決處刑，檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
刑事第十六庭 法 官 張美眉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 薛美怡
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。