臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,632,20200728,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第632號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡志平


上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第2627號中華民國109 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第19021 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、丙○○曾於民國102 年間，因傷害案件，經臺灣南投地方法院102 年度重訴字第3 號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年4 月22日執行完畢。

其與陳冠翔、甲○○（陳冠翔、甲○○2 人業經臺灣臺中地方法院108 年度易字第2627號判決依序判處拘役55日、45日確定）為臺中市○○區○○○路000 號「物流共和國」之同事。

緣丙○○、陳冠翔與甲○○於107 年10月10日凌晨2 時許，在上開「物流共和國」廠區內發生肢體衝突，丙○○、陳冠翔2 人因而心生不滿，乃與甲○○相約於同日上午5 時許，在「物流共和國」旁之人行道，與甲○○見面談判，雙方一言不合，丙○○、陳冠翔2 人竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，分別持安全帽、木棍及徒手接續毆打甲○○，致甲○○因而受有頭部外傷及左側頂部撕裂傷、右第五手掌骨骨折、左側上左唇、左側手肘、左側膝部及右下側胸部擦挫傷等傷害。

二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「一就診日期。

二主訴。

三檢查項目及結果。

四診斷或病名。

五治療、處置或用藥等情形。

六其他應記載事項。」

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院101 年度台上字第5255號、第4199號、第3847號、97年度台上字第666 號、96年度台上字第1957號判決意旨參照）。

本件卷附烏日林新醫院診斷證明書係該醫院醫師依告訴人病歷所轉錄之證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查：⒈證人即告訴人甲○○於警詢及證人陳冠翔於警詢之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告丙○○於本院審理時均表示沒有意見，且其等均未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證據能力。

⒉其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然被告及檢察官於本院審理時均表示沒有意見，且其等未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。

查本件卷附之現場監視錄影光碟及錄影畫面翻拍照片乃因照相機、監視錄影機之機器功能作用，所拍攝之影像，均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開現場監視錄影光碟及錄影畫面翻拍照片，均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且與本案具有關聯性，自均具有證據能力，得為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開傷害犯行於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見108 年度偵字第19021 號卷〈下稱偵19021 號卷〉第65至68頁、第139 至140 頁；

原審卷第79頁、第131 頁；

本院卷第38頁），核與證人即告訴人甲○○、證人即原審同案被告陳冠翔於警詢及偵訊證述之情節（見108 年度偵字第9214號卷〈下稱偵9214號卷〉第17至21頁、第35至40頁、第115 至116 頁、第177 頁；

偵19021 號卷第138 至140 頁）大致相符，並有警員職務報告1 份、烏日林新醫院診斷證明書2 份、監視器畫面翻拍照片10張、刑案現場測繪圖1 份（見偵9214號卷第15頁、第59頁、第61頁、第63至69頁）、林新醫療社團法人烏日林新醫院108年7 月24日林新法人烏日字第1080000191號函及急診病歷資料影本各1 份（見原審卷第45至73頁）在卷可稽，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡公訴意旨雖以告訴人所提出之前揭烏日林新醫院診斷證明書（見偵9214號卷第59頁），而認告訴人除受有前述頭部外傷及左側頂部撕裂傷、右第五手掌骨骨折、左側上左唇、左側手肘、左側膝部及右下側胸部擦挫傷之傷勢外，另受有「疑似鼻骨外傷及右斜」之傷勢。

然參酌告訴人之烏日林新醫院急診病歷記錄所示，告訴人於107 年10月10日上午6 時4 分前往烏日林新醫院急診接受診療時，其鼻子部位並未記載有任何外傷痕跡，此有前揭急診病歷資料附卷可參（見原審卷第52頁）。

而若告訴人確係遭被告等人毆打而造成鼻骨右斜之情形，則其等毆打力道應甚大，衡之常情，告訴人之外觀理應會受有挫傷、瘀傷等傷勢，然觀告訴人前揭急診病歷資料並無該處有傷勢之記載，診斷證明書亦僅記載「疑似」鼻骨外傷之情形，並未確認告訴人確實受有鼻骨外傷之傷害，則告訴人是否確實受有此部分傷害，已有存疑。

另參酌原審同案被告陳冠翔於警詢供稱：「疑似鼻骨外傷及右斜」是告訴人先前因為車禍就受傷，不是這次所造成等語（見偵9214號卷第19至20頁），則告訴人前開診斷證明書上所記載之「疑似鼻骨外傷及右斜」之傷勢，是否亦係於案發時遭被告等人毆打所致，或屬於舊有傷勢，即非無疑，依罪證有疑，利於被告之證據法則，應為有利被告之認定。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告傷害犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查刑法第277條第1項之傷害罪，原法定刑為「3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」，惟於被告行為後，刑法第277條第1項傷害罪經修正，並於108 年5 月29日修正公布，於108 年5 月31日生效施行，修正後之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑及罰金刑之上限，對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第277條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪。

㈢被告與原審同案被告陳冠翔間，就本件上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告與原審同案被告陳冠翔分持安全帽、木棍及徒手毆打告訴人，依一般社會健全觀念，其各個舉動之獨立性極為薄弱，而係以單一行為之數個舉動，於密切接近地時間，在同一地點，接續侵害同一法益，又其主觀上亦自始至終認為其在行為過程中之各個舉動，乃犯罪行為之一部分，而接續完成整個犯罪，故被告上揭傷害舉動，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，是被告所犯傷害犯行，屬接續犯而為包括之一罪。

㈤被告曾於102 年間，因傷害案件，經臺灣南投地方法院102年度重訴字第3 號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年4月22日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案傷害之有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯；

復參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告前經傷害罪執行完畢，理應產生警惕作用，然被告再犯本案傷害罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行成效不彰，對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，依法加重其刑。

三、關於撤銷原判決之理由：原審認被告所犯修正前刑法第277條第1項傷害犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告前即曾於102 年間，因傷害案件，經判刑確定後，於103 年4 月22日有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案傷害之有期徒刑以上之罪，應論以累犯；

又被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行成效不彰，對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，依法加重其刑，惟原判決完全未論以被告為累犯，更未敘及應否依法加重其刑，自有疏漏。

四、關於上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：被告曾因傷害案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於103 年4 月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內之107 年10月10日故意再犯本案有期徒刑以上之傷害罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯。

原判決疏察，未予論及，自有判決不適用法則之違誤，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。

㈡本院查：本案被告前於102 年間，因傷害案件，經臺灣南投地方法院102 年度重訴字第3 號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年4 月22日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案傷害之有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯。

原審判決之主文、犯罪事實及理由與論結法條皆未有關於累犯之隻字片語，足認原判決顯係漏論被告累犯，是以檢察官上訴指摘原審判決未論以被告累犯，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、自為判決之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為成年人，因與告訴人間發生糾紛，竟未能思循理性之方式解決，而與原審同案被告陳冠翔共同為上開傷害犯行，所為實非可取；

兼衡其坦承犯行，然迄今仍未能與告訴人達成和解之犯後態度，與其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷勢，暨其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、另被告、原審同案被告陳冠翔用以毆打告訴人之木棍、安全帽等物，均未扣案，而被告於警詢供稱：該安全帽是我所有，案發後不久就丟進垃圾車等語（見偵19021 號第74頁），是上開安全帽雖為被告所有，然衡以安全帽屬生活中易於取得之物，並衡酌避免徒增執行沒收之困難，認沒收欠缺刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收或追徵。

另原審同案被告陳冠翔於警詢供稱：該木棍是在路旁隨地撿拾的，打完就丟了等語（見偵19021 號卷第90頁），復無證據證明該木棍為被告或同案被告陳冠翔所有之物，爰不予宣告沒收或追徵，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第277條第1項（修正前）、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官温雅惠提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條（修正前）：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。