臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,653,20200716,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第653號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 徐志偉


上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院 108年度易字第 884號中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署 108年度偵字第5565號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐志偉受姚長榮委託代為出賣姚長榮之母陳秀珍所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，經其與址設苗栗縣○○市○○里○○○00○0 號「立大車行」磋商後未能達成合意，遂於民國108年7月3日與址設苗栗縣○○鎮○○路00○0號「樂驛橙車行」之執行長徐仁敏簽立買賣契約，以新臺幣（下同）28萬2000元之價格將上開車輛出售與徐仁敏。

詎徐志偉取得上開28萬2000元後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，僅於同年月 5日22時許將10萬元交付與姚長榮，其餘18萬2000元則予以侵占入己。

嗣姚長榮屢次向徐志偉追討餘款均未果，遂報警處理，而查悉上情。

二、案經姚長榮訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案以下所引用被告徐志偉以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經原審及本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告徐志偉均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷第91至95頁、本院卷第43至46頁）。

本院審酌該等證據資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

㈡又其他經本案引用之非供述性之書物證，均係以該等證據本身作為證明方法，皆非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。

又審酌此等部分證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：被告徐志偉對上開事實於原審審理時均已坦承不諱（見原審卷第93至94頁），核與證人即告訴人姚長榮、證人即「樂驛橙車行」執行長徐仁敏分別於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵卷第27至33、63至64頁），並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、苗栗縣警察局苗栗分局銅鑼分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、汽車買賣合約書、汽車新領牌照登記書、車輛異動登記書各 1份等在卷可稽（見偵卷第39至49頁），足徵被告上揭任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第335條第1項業於108年12月25日修正公布，並於108年12月27日施行，因該條於72年6月26日後未曾修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。

本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應直接適用現行法律規定。

是核被告徐志偉本件所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

㈡按依司法院釋字第 775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院 109年度台上字第51號、第247號、第518號、第 691號等判決意旨參照）。

被告前因違反組織犯罪防制條例等案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度重訴緝字第 1號判決分別就販賣第三級毒品部分判處有期徒刑5年6月、就違反著作權法部分判處有期徒刑10月，減為有期徒刑 5月，應執行有期徒刑5年8月，上訴後經本院以97年度上訴字第2693號、第2783號判決將販賣第三級毒品部分撤銷，判處有期徒刑5年6月，並與上訴駁回部分定應執行有期徒刑5年8月，再上訴後經最高法院以 100年度台上字第1176號判決駁回上訴而確定，於104年8月24日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，迄 105年11月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前案所犯與本案所犯之罪質雖異，然依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第 775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告徐志偉本案之前揭事證明確，適用刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等之規定，並以被告之責任為基礎，審酌其於原審審理時自陳未婚、與母親及祖母同住、以貨運司機為業、月收入約 3萬5,000元至4萬元之生活狀況，大學肄業之教育程度（見原審卷第94頁）；

被告與告訴人於本案前並不認識之關係；

被告犯行對於告訴人財產法益侵害之程度；

被告於偵查及原審審理時均坦承犯行，然尚未將侵占款項返還與告訴人（被告雖曾於原審109年1月9日準備程序時允諾將於同年2月18日當庭一次給付22萬元與告訴人，惟嗣後未於同年 2月18日到庭，亦未私下賠償告訴人）之犯罪後態度等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

復就沒收部分論以：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

經查，本案被告徐志偉侵占之18萬2000元係其犯罪所得，其尚未將之返還與告訴人，業據告訴人陳述在卷（見原審卷第51頁，嗣於本院審理時，告訴人亦稱：被告尚未返還等語），原審經審核後，認即便將之沒收，亦無刑法第38條之2第2項所列舉之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收被告之前開犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額等情。

經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。

檢察官據告訴人之請求提起上訴，略以︰被告於 109年1月9日原審審理時，當庭允諾於109年2月18日賠償告訴人，然被告屆時竟未到庭，顯然係蓄意拖延，其犯後態度不佳，顯無悔意，原審僅量處有期徒刑 5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日之刑度，應有過輕，難期被告已知所警惕等情而指摘原審判決不當等語。

惟按本件上揭被告侵占犯行發生之緣由與過程，已經原審判決說明甚詳，且徵諸量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照），查原審上開量刑，已有斟酌被告之品行、本件案發經過、被害人所受之損害及被告犯罪後之態度等情狀，認如量處如原審判決主文所示之刑，已足懲戒被告，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

五、被告徐志偉經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶

中 華 民 國 109 年 7 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。