臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,682,20200813,1


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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第682號
上 訴 人
即 被 告 陳建安


上列上訴人因竊盜案件,不服臺灣臺中地方法院109年度易字第479號中華民國109年4月21日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第35482號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決關於犯罪事實一、㈢攜帶兇器竊盜部分撤銷。

丙○○犯攜帶兇器竊盜罪,累犯,處有期徒刑柒月。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、丙○○意圖為自己不法之所有,基於竊盜及攜帶兇器竊盜之各別犯意,分別為下列竊盜行為:㈠於民國108年9月15日凌晨2時許至3時許間之某時許,在臺中市○○區○○路00巷00號前,見戊○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車停放在該處,鑰匙未取下,即啟動電門而竊取該輛自用小客車得手。

㈡於108年9月20日晚上8時許,騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車,前往臺中市○○區○○路0段000巷00號建築工地前,進入工地內,徒手竊取該工地主任丁○○所管領之充電式角磨機1組(價值新臺幣<下同>2萬元)得手。

㈢於108年9月27日晚上11時許,騎乘上開機車前往臺中市梧棲區臺灣大道與臨港路交岔路口、乙○○○經營之檳榔攤,持客觀上可供為兇器使用之一字型起子(未扣案)開啟該檳榔攤之鐵門,侵入其內,並竊取香菸47包(價值4,700元)及胰島素注射針筒19支得手。

㈣嗣經戊○○發現前揭自用小客車失竊而報警處理,經警調閱監視錄影畫面,並於108年9月28日0時45分許在臺中市沙鹿區太平路與中興路交岔路口之陸橋下尋獲前揭自用小客車(已發還戊○○),且在車內查獲上開充電式角磨機(已發還丁○○)、香菸47包及胰島素注射針筒19支(已發還乙○○○),因而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,得為證據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件下列所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述(包含人證與文書證據),除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定,本得作為證據外,檢察官、被告於本院審理時表示對於卷內證據均同意具有證據能力(見本院卷第78頁),並經原審及本院於審理期日就上開證據均逐一提示並告以要旨,當事人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議,本院審酌上開證據作成時,並無違法取證之瑕疵存在,認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自均得作為證據。

二、次按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案以下所引用之非供述證據,並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,且經原審、本院於審理時合法踐行調查程序,自應認均具有證據能力,得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告(下稱被告)丙○○對於上開犯罪事實,迭自警詢時、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱(見108偵35482卷第28至36、116頁;

原審卷第81、84頁;

本院卷第80至81頁),核與證人即被害人戊○○、丁○○、乙○○○分別於警詢時之指訴情節大致相符(證人戊○○部分:見同上偵卷第39至43頁;

證人丁○○部分:見同上偵卷第61至63頁;

證人乙○○○部分:見同上偵卷第71至73頁),並有員警職務報告(見同上偵卷第21頁)、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄及扣押物品目錄表(見同上偵卷第45至49頁)、車輛尋獲電腦輸入單(見同上偵卷第51頁)、贓物認領保管單(見同上偵卷第53、65、75頁)、失竊及尋獲車牌號碼0000-00號自用小客車相關位置圖(見同上偵卷第55頁)、蒐證照片(見同上偵卷第81至103頁)等在卷可佐,足見被告任意性之自白核均與事實相符,均堪採信。

二、綜上所述,本案事證業臻明確,被告犯行均堪認定,俱應依法論科。

參、論罪科刑部分

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪,係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件,此所謂兇器,其種類並無限制,凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性之兇器均屬之,且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足,並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照)。

本件被告於犯罪事實一、㈢所載竊盜犯行時,係攜帶前端以金屬製成、質地堅硬之一字型起子前往,嗣更進一步持以開啟被害人乙○○○檳榔攤之鐵門,則被告該次竊盜犯行所用之一字型起子,既具有相當硬度之金屬器具,自屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性之兇器無疑。

二、故核被告所為,就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分,均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪(共2罪);

就犯罪事實一、㈢部分,係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪(1罪)。

三、又被告前因侵占、偽造文書等案件,經臺灣高雄地方法院以104年度審訴字第399號判決處有期徒刑6月(共3罪)、4月,應執行有期徒刑1年6月確定,於106年4月27日因縮短刑期假釋出監並付保護管束,於106年10月19日保護管束期滿假釋未經撤銷,未執行之刑視為執行完畢等情,有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

是被告受前開有期徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪,均為累犯。

而刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分,其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則(大法官釋字第775號解釋文意旨參照)。

依上開解釋意旨,為避免發生罪刑不相當之情形,法院應就個案依該解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告前案係以入監執行完畢,於執行完畢後1年餘即再犯不同罪質之本案竊盜罪,更早於97年間即已有竊盜犯行,足見其對於刑罰反應力薄弱,縱加重最低本刑,對於被告並無過苛侵害之虞,亦無違反比例原則,是本件應依刑法第47條第1項規定,就其本案所犯3罪,均加重其刑。

肆、本院之判斷

一、上訴駁回部分(犯罪事實一、㈠㈡)㈠原審認被告上開2部分犯罪事證均明確,適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段(漏載第38條之1第5項,逕予補充即足)、刑法施行法第1條之1第1項等規定,並以行為人之責任為基礎,審酌「被告前有竊盜、詐欺、侵占及偽造文書等前科紀錄,此有上開被告前案紀錄表附卷可稽(見本院卷第17至23頁),素行難認良好。

又其不思循正途以謀正當利益,屢以竊取他人財物之方式滿足自身需求,對他人之財產權恣意擅加侵害,欠缺對於他人財產權及法律秩序之尊重,所為亦已造成社會治安及他人財產權相當程度之危害;

惟念其犯罪手段尚屬平和,犯後始終坦承犯行,並表示願意與被害人和解之犯後態度,且所竊取之物品,均已扣案並分別由被害人戊○○、丁○○取回,有其等出具之贓物認領保管單在卷可憑(見偵卷第53、65頁),已降低被告犯罪所生之具體損害程度;

兼衡以被告自陳之教育程度、就業及收入情形、婚姻、家庭生活及經濟狀況(詳見本院卷第85頁),本案之犯罪動機、手段、目的、犯罪所生之危害及所獲利益,暨經本院庭後安排調解,被害人等經合法傳喚均未到庭,且經以電話聯繫被害人等詢問其是否有到庭和解之意願,被害人戊○○、丁○○均表示不願到庭參與調解,被害人乙○○○則未獲接聽等情,有本院送達證書、刑事報到單及調解結果報告書等在卷可稽(見本院卷第87至95頁)」等一切情狀,分別量處如原審判決主文所示之刑,並就得易科罰金部分,諭知如易科罰金之折算標準。

暨認:「㈠…經查,被告本案竊得之物品,均已分別發還被害人戊○○、丁○○,業如前述,堪認被告已將犯罪所得全數發還被害人等,…爰均不予宣告沒收及追徵。

…㈢至警方在尋獲被害人戊○○失竊之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得之背包1個、枕頭3個及棉被1條,雖均為被告所有,惟均無證據證明與本案犯罪有關,且均非違禁物,自均無從宣告沒收,亦併此陳明。」

經核所為認事用法均無不當,量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨雖提出在職證明書、悔過書各1份、和解書2份(見本院卷第23至27、29、33頁)為據,惟按刑罰之量定,屬法院自由裁量之職權行使,應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀,為酌量輕重之標準,並非漫無限制;

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不得遽指為違法;

且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,下級審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對下級審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照)。

又數罪併罰,應分別宣告其罪之刑,其宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期,但不得逾30年,刑法第51條第5款定有明文。

又數罪併罰關於應執行刑之量定,係屬法院自由裁量之事項,法院所為有期徒刑之酌定,如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的,無悖於量刑之合理性,合乎責任原則,即不得指為違法(最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照)。

查,被告所犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪,法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金,被告本案該當累犯,依法應加重其刑,則原審審酌上開情狀,就被告竊盜自用小客車1輛及充電式角磨機1組部分,分別量處有期徒刑5月、3月,並均諭知如易科罰金之折算標準,暨在各刑中之最長期以上(有期徒刑5月),各刑合併之刑期(有期徒刑8月)以下定其應執行之刑有期徒刑6月及諭知如易科罰金之折算標準,已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無,業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑,所定應執行之刑亦無違於內部界線與外部界線。

被告提出上開文書,堪見其確實儘量徵得被害人戊○○、丁○○諒解之誠意,而未有任何金錢賠償,然就原審就此2部分所為量刑已屬偏低及最低度之量刑,而就被告為最有利之考量。

是以,被告上訴意旨請求再針對上開2部分予以從輕量刑,為無理由,其此2部分上訴應予駁回。

二、撤銷改判部分(犯罪事實一、㈢部分)㈠原審認被告上開部分犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟原審於判決「主文」、「犯罪事實一、㈢」,及「理由三、論罪科刑㈠」部分均認為被告此部分犯行係該當攜帶兇器竊盜罪,然於「理由三、論罪科刑㈡」部分卻載明被告此部分係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪(1罪),於據上論斷欄並引用刑法第321條第1項第1款之條文,前後顯然矛盾而有未洽。

被告上訴意旨以業已與被害人乙○○○和解,請求從輕量刑為由,指摘原判決該部分為不當,雖為無理由,然原審判決關於上開部分既有如上可議之處,自屬無可維持,應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎,審酌被告年輕力壯,體無殘缺,未能循規蹈矩賺取財物謀生,竟起意竊取他人財物,應值非難,於原審審理時表示希望能與被害人乙○○○和解之意願,上訴本院時並提出在職證明書、悔過書、和解書各1份(見本院卷第23、25、31頁)為據,被告於本院表示其業已依照和解書內容,分別於109年6月22日、7月21日各賠償被害人乙○○○2,000元(見本院卷第81頁),為被害人乙○○○所是認,有本院公務電話查詢紀錄表在卷(見本院卷第86頁)可按,暨考以被告直承係高職畢業,未婚,無未成年子女,在外租屋,家境普通,目前在臺中港工作,月收入3萬6千元(見原審卷第85頁)等智識程度、社經地位等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收部分:⒈按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。

前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。

經查,被告本案竊得之物品,已發還被害人乙○○○,業如前述,堪認被告已將犯罪所得全數發還被害人,揆諸上開規定,爰不予宣告沒收及追徵。

⒉被告竊盜被害人乙○○○財物時,所使用之一字型起子1把,並未扣案,且被告於原審時供稱業已丟棄(見原審卷第81頁),該物既非違禁物,若另外開啟執行程序以探知所在,不符比例原則,因認上開物品欠缺刑法上之重要性,爰不予宣告沒收,併此敘明。

⒊至警方在尋獲被害人戊○○失竊之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得之背包1個、枕頭3個及棉被1條,雖均為被告所有,惟均無證據證明與本案犯罪有關,且均非違禁物,自均無從宣告沒收,亦併此陳明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第5項,刑法施行法第1條之1第1項,判決如主文。

本件經檢察官林宏昌提起公訴,檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 玉 惠

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日

【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者,為竊盜罪,處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者,處6月以上、5年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以下罰金:
三、攜帶兇器而犯之者。

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