臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,704,20200826,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第704號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蒙上凱


上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第634號中華民國109年4月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28933號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蒙上凱（下稱被告）基於賭博之犯意，自民國108年1月初某日起至108年9月中旬某日止，利用個人電腦連結網際網路至不特定人均得出入之網路虛擬平台「九州娛樂城」（網址：ts777.net）、「金合發娛樂城」（網址：jf68.net）之網站，申請加入該網站會員，取得帳號和密碼後，再以其申辦之京城商業銀行帳戶或其向高晉文、陳厚憧、張智丞、劉豫洋、張瑋仁、張懷良、吳柏陞、黃信語、陳志鎮、連彣倢、許雅雯、陳志崑及陳冠希等人所借用、租用或收購取得之金融帳戶作為匯款轉帳帳戶，以1比1方式，將現金轉換成賭博點數，再以上開帳號密碼登入參與賭博，與之對賭美國職業籃球，再以所押注賽事之輸贏、得分等結果為對賭標的，若押中，即可贏得倍數不等之點數，賭輸者則賭資全歸「九州娛樂城」、「金合發娛樂城」所有，結算輸贏之點數，如欲轉換為現金，可在網站上申請，即可匯入指定之帳戶內，而以此方式在上開賭博網站上賭博財物。

嗣於108年9月11日20時37分許，在臺中市○區○○○道0段000號中正郵局前，被告因形跡可疑，為警盤查，並在其身上及其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，查扣上開高晉文等人之帳戶資料。

因認被告係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。」

為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。

擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。

此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯賭博罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵查中之供述、員警之職務報告書、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及「九州娛樂城」、「金合發娛樂城」網站照片及被告與高晉文等人帳戶資料翻拍照片等為其論據。

四、經查：㈠被告自108年1月初某日起至108年9月中旬某日止，利用個人電腦連結網際網路至不特定人均得出入之網路虛擬平台「九州娛樂城」（網址：ts777.net）、「金合發娛樂城」（網址：jf68.net）之網站，申請加入該網站會員，取得帳號和密碼後，再以其申辦之京城商業銀行帳戶或其向高晉文、陳厚憧、張智丞、劉豫洋、張瑋仁、張懷良、吳柏陞、黃信語、陳志鎮、連彣倢、許雅雯、陳志崑及陳冠希等人所借用、租用或收購取得之金融帳戶作為匯款轉帳帳戶，以1比1方式，將現金轉換成賭博點數，再以上開帳號密碼登入參與賭博，與之對賭美國職業籃球，再以所押注賽事之輸贏、得分等結果為對賭標的，若押中，即可贏得倍數不等之點數，賭輸者則賭資全歸「九州娛樂城」、「金合發娛樂城」所有，結算輸贏之點數，如欲轉換為現金，可在網站上申請，即可匯入指定之帳戶內，而以此方式在上開賭博網站上賭博財物等情，業據被告蒙上凱於警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第9至11頁、第46頁、原審易字卷第10頁、本院卷第48頁），並有員警之職務報告書（見偵卷第29至31頁）、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第101至109頁、第115至135頁）及「九州娛樂城」、「金合發娛樂城」網站照片（見偵卷第145至147頁）及被告與高晉文等人帳戶資料翻拍照片（見偵卷第139至141-1頁）等在卷足憑，上開事實應堪認定。

㈡惟按關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪。

第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。

上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。

而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」

則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

㈢查被告於警詢時供稱：兩個網站前均需要在該網站中註冊會員，九州娛樂城註冊規則比較嚴謹，會員需要將臺灣身份證連同本人一起錄影再將影片上傳至指定的EMAIL審核，並綁金融帳戶作為賭金結算之用，審核通過才可以使用，金合發娛樂城註冊會員需要身份證及綁定金融帳戶作為賭金結算之用；

其在賭博網站沒有自己的帳號密碼，是以購得別人的九州帳號來玩，帳號、密碼寫在存簿的便條紙上等語（見偵卷第71頁、第73頁、第97頁反面）。

是以，被告參與賭博係私下以電腦連線上開網站，且需註冊會員並經審查，且需帳號、密碼，其他民眾無從知悉其等對賭之事，此交換之訊息具有隱私性，被告下注行為，並非他人可得知悉，不具公開性，而尚乏證據足認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博。

㈣檢察官雖以電腦網路係可供不特定人共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件云云，然比附援引須於文義具預測可能性且內涵相同，不違背立法目的下方得為擴張解釋，本案係以手機、電腦連線網路登入帳號密碼為之，尚非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」，如欲處罰此類新興賭博，應循修法為之，業如前述，固以傳真或電話方式賭博六合彩，亦屬供給賭博場所，惟此尚與本案是否在「公共場所」、「公眾得出入之場所」賭博財物之賭博罪尚屬二事，上開主張，尚非可採。

四、綜上，原審判決認公訴人所提出之證據尚無足證明被告有何賭博犯行，被告此部分之行為不罰。

揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應為被告無罪之諭知，業已詳述理由，並無不合。

五㈠檢察官上訴意旨略以：⒈最高法院107年度台非字第174號判決亦認刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

就本案之網路賭博而言，特定多數人或不特定之人皆可經由網路連線至「九州娛樂城」、「金合發娛樂城」網站，僅需依網站畫面指示填入帳號、密碼等資訊，稍後再回傳該網站所發送之簡訊驗證碼完成註冊，成為會員。

即可在網站內之「百家樂、輪盤、運動賽事…。」

等網路線上賭博程式內進行簽賭下注。

除此之外，該網站別無其他登入成為會員之限制，甚至廣為宣傳，吸引一般民眾成為會員，上網下注玩賭。

任何不特定人均可透過上開網路連線登入方式成為各該網站會員並簽賭下注「九州娛樂城」、「金合發娛樂城」網站之賭博場所屬「公眾得出入場所」。

⒉最高法院107年度台非字第174號判決雖另認「於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在公共場所或公眾得出入之場所賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪」。

然而，賭博活動及內容本就容許具有一定程度之封閉性及隱私性，就如職業賭場設置之貴賓室具有封閉性及隱私性一樣。

但該貴賓室仍屬賭場之一部分，性質上仍屬公眾得出入之場所。

上開判決以封閉性、隱私性之有無判斷是否屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，立論方法難認合乎論理法則等語。

㈡惟查：本案被告於本案賭博網站賭博時，必須登入帳號、密碼後，直接下注對賭等情，已如前述，其下注之賭博網頁，為其個人之專屬網頁空間，並非得由不特定人共見共聞。

檢察官上訴雖認「九州娛樂城」、「金合發娛樂城」網站，僅需依網站畫面指示填入帳號、密碼等資訊，稍後再回傳該網站所發送之簡訊驗證碼完成註冊成為會員，即可在網站線上賭博程式內進行簽賭下注，該網站別無其他登入成為會員之限制，甚至廣為宣傳，吸引一般民眾成為會員，上網下注玩賭等情，然檢察官並未能舉證證明被告係與其他下注者，透過彼此相互間得以共見共聞之空間進行簽賭，亦即他人可得知悉被告所下注之內容或活動，同時被告可得知悉他人所下注之內容或活動。

是本院認檢察官提出證據尚不足證明被告於「九州娛樂城」、「金合發娛樂城」網站進行簽注，係屬多數人得共聞共見而不具有一定封閉性之空間。

是縱以被告雖有下注簽賭之行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」簽賭，即難認其行為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件。

㈢綜上，原審判決已敘明為被告無罪諭知之理由，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林宏昌聲請以簡易判決處刑，由檢察官張溢金提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡美娟

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日