臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,716,20200820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第716號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 張嘉瑜


上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣南投地方法院 108年度易字第 284號中華民國109年5月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方檢察署 108年度撤緩偵字第81號，原審認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張嘉瑜明知「九州娛樂城」賭博網站係供不特定多數人登入下注之網路賭博網站，竟基於賭博之接續犯意，自民國 101年某日起至106年8月12日止，在不詳地點，以電腦網路設備連接至虛擬公共場所之「九州娛樂城」賭博網站（網址：http://00000.000或00000.000 ），使用其向「九州娛樂城」申請之帳號及密碼登入上開賭博網站，並以匯款至該網站指定之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶，匯入之現金以 1：1之比例轉換為點數儲存在該賭博網站之個人帳戶後，進而在該賭博網站下注簽賭「真人視訊百家樂」遊戲。

賭博方式為每注金額新臺幣（下同）200 元，由張嘉瑜自行選擇「莊家」或「閒家」贏，「莊家」及「閒家」均發 2張牌比點數大小，押中「閒家」贏即可獲取1：1比例之賭資，並由該賭博網站經營者以點數方式儲存在張嘉瑜之線上個人帳戶，並得隨時兌換為現金，再匯入張嘉瑜所有之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶；

如張嘉瑜賭輸，則所下注之點數全歸上開賭博網站之經營者，以此方式賭博財物等情，因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌云云。

二、無罪部分（自 105年10月21日至106年8月12日之賭博行為）：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例可資參照。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

㈡本案聲請簡易判決處刑意旨認被告於105年10月21日起至106年8月12日間之賭博行為，涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、中國商業銀行股份有限公司107年8月2日中信銀字第107224839103067號函暨所附帳戶、開戶者個人資料及匯款明細等為其主要論據。

且訊據被告亦坦承其於前開期間，以前開方式至前開賭博網站簽賭等情不諱。

㈢惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文，此為「罪刑法定原則」。

而該原則禁止類推適用之精神，在於保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

又法律之解釋，雖應隨著科技發展、社會民情演變而與時俱進，然執法者所能解釋之範圍，仍應符合立法者於立法當時所作之價值判斷及其所欲實現之目的，倘立法之文義明白、規範意旨明確，則基於憲法上權力分立原則，審判機關自無擴張解釋之餘地，先予敘明。

㈣次按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物為其成立要件，倘在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

而所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

至電腦網路賭博，個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。

又最高法院94年度台非字第108號判決意旨關於「賭博場所」之說明，係指刑法第268條圖利供給「賭博場所」而言，然該賭博場所仍應屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

㈤查被告本案簽賭之方式，係私下以網際網路連結至「九州娛樂城」賭博網站之方式，下注簽賭，他人尚無從知悉其等對賭之通訊內容，其等間之賭博行為，具有隱私性而不具公開性，揆諸前開見解，尚難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而無從造成刑法公然賭博罪所欲防止之法益危害，而不該當於刑法第266條第1項賭博罪之構成要件。

㈥綜上所述，依檢察官聲請簡易判決意旨所舉前開證據，尚不足證明被告於105年10月21日至106年 8月12日間之賭博行為，有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之犯行，未達一般之人均可得確信被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之犯行，而無合理懷疑存在之程度，此外復查無其他積極確切之證據，足以證明被告有檢察官所指之上述賭博財物犯行，其犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭法條及最高法院裁判之意旨，即應為被告此部分無罪之判決。

㈦檢察官就此部分提起上訴意旨略以：⒈按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。

至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108 號判決意旨參照）。

實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第 343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第 166號判決參照）。

而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。

則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。

從而，乙、丙雖分別在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅及屬公眾得任意出入之公車上，使用個別行動電話內所下載通訊軟體LINE向甲下注，仍與親自前往甲住處下注簽賭之情形無異。

至於其等雖係藉由通訊軟體LINE完成下注，惟亦等同於傳統之電話、傳真等通訊工具與組頭確認簽注號碼，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其等公然賭博犯罪之成立。

故乙、丙向甲下注仍均屬在公眾得出入之場所賭博財物而構成犯罪，有臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案決議參照。

⒉又上開最高法院判決意旨將網址所表現之網際空間涵攝到場所之規範適用，學說上認為如果最高法院解釋方法是以探求法律的現代意涵、適應社會變遷之客觀解釋論為主的話，則此種解釋方法應可解讀為係依照規範意旨擴張法條適用範圍之目的擴張，而非類推之方法使用，自與罪刑法定原則、禁止類推適用原則無違（參閱李聖傑著，從解釋功能與規範變更回顧 2005/2006年度實務判決，台灣本土法學雜誌，第90期，頁183，2007年1月）。

是由此可知，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

就網路賭博而言，被告等及其他欲下注之玩家經由網路連線至「九州娛樂城」網站後，僅需依網站畫面指示填入手機門號、密碼等資訊，稍後再回傳該網站所發送之簡訊驗證碼完成註冊，成為會員。

待轉帳匯款換為網站內之點數後，即可憑點數在網站內之「百家樂、輪盤、運動賽事……」等網路線上賭博程式內進行簽賭下注。

除此之外，該網站別無其他登入成為會員之限制，甚至廣為宣傳，吸引一般民眾成為會員，上網下注把玩。

換言之，任何不特定人透過上開網路連線登入方式均可成該網站會員，進出「九州娛樂城」網站簽賭下注。

參照上開說明，「九州娛樂城」網站之賭博場所顯屬「公眾得出入場所」無誤。

至於被告等是否知悉其他不特定人之簽注內容？或簽注之活動或訊息是否公開性？似與普通賭博罪「公共場所」或「公眾得出入場所」之要件判斷無關。

乃原判決竟以賭博行為尚須公然為之或以他人得觀看、共見共聞為必要之「公開性」要件，即非適法。

再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所。

原審雖認定本件被告等人之電腦網路賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，然此認定與原本實務大多數見解及最高法院108年度台非字第148號判決不同，是否適法妥當，仍值商榷。

⒊綜上所述，原判決關於無罪部分之認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決該部分撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈧然查：⒈按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。

又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條第1項公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。

是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。

而電話通訊，係以電話使用者個人與對向利用電話者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人竊聽，電話兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。

又網際網路雖於現今廣為人使用，突破甚至取代傳統對於空間之想像及概念（例如「聊天室」、「塗鴉牆」、「雲端」），然基於刑法第1條所揭示之罪刑法定主義，刑法第266條第1項既明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之等要件，客觀文義所指，應限於外觀可見、實體之場所，本難擴張適用至網際網路或網站，更難認網際網路或網站所提供之裝置或技術與「場所」之概念相符，法院自不得遽予擴張解釋或類推適用刑法第266條第1項之構成要件。

⒉是以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站自仍屬賭博場所。

惟在電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之帳號、密碼與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間；

在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而與刑法第266條第1項賭博罪構成要件不盡相符。

而本案被告以電腦連接網際網路至上開可供不特定人出入之簽賭網站簽賭內容或活動既非他人可得知悉，即不具公開性，難謂係公共場所或公眾得出入之場所，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合。

本件檢察官所舉之證據，尚不足以為被告犯賭博罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，尚無法證明被告犯罪。

⒊綜上所述，本院審理結果，認原審對被告為無罪部分之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。

檢察官上訴意旨仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實及法律上之爭執，指摘原審判決被告無罪部分不當，為無理由，其上訴應予駁回。

三、免訴部分：（自101年某日起至105年10月20日止之賭博行為）㈠按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第264條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在「最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實」，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法302條第1款所載情形之列，非可一併免訴。

另經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準；

惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點。

㈡緣「被告張嘉瑜基於賭博之犯意，自民國104年8月間某日起至同年8月底止，在其臺北市○○區○○街000號 0樓租屋處，以電腦設備或手機連接網際網路，至可供公眾上網登入之『九州娛樂城』賭博網站（網址：http://00000.000）並鍵入會員帳號『000000』及密碼『00000000』後，接續於該網站簽賭，其賭博方式係由張嘉瑜預先將賭資自其所有之大眾商業銀行000-000000000000號帳戶，以1：1比率兌換點數後，再以各國足球聯賽或籃球運動賽事之比賽結果為賭博標的，每次下注金額為數千元至 3萬元不等，輸贏則依該網站所設定之賠率計算，如未押中，則賭金全歸該網站姓名、年籍不詳之實際負責人所有，如押中比賽結果，即可獲得依賠率計算之賭金，而與之對賭，以此方式於上揭公開網站下注簽賭。

嗣員警因他案查知張嘉瑜有 6萬5000元匯入上開大眾商業銀行帳戶內，始查知上情」，而涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪一案（下稱前案），業經臺灣士林地方檢察署檢察官以105年度偵字第10460號聲請簡易判決處刑，並經臺灣士林地方法院士林簡易庭於105年9月30日以 105年度士簡字第588號簡易判決被告張嘉瑜犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，判處罰金新臺幣6000元，並於 105年10月20日送達被告張嘉瑜位於南投縣○○市○○路 000巷00弄00號之住所，由其同居人即其父親收受，而對外發生效力，並於 105年11月15日確定等節，有前開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，並經原審調閱臺灣士林地方法院士林簡易庭105年度士簡字第588號全案卷宗查核屬實。

而本案被告涉犯刑法第266條第1項前段有關於101年某日起至105年10月20日（前案簡易判決送達日）之賭博罪部分與前案之賭博罪犯行，均為被告使用網際網路在「九州娛樂城」賭博網站賭博，另前案上網簽賭行為之時間為「104年8月間某日起至同年 8月底某日止」，與本案聲請簡易判決處刑書所載被告上網簽賭行為，此部分時間重疊，而本案聲請簡易判決處刑書認「被告先後以電腦設備連結網際網路至前開簽賭網站賭博之行為，因其於相同簽賭網站賭博，且係基於同一賭博目的而為，復行為時間接近，顯係基於同一犯意之接續行為，應以接續犯予以評價而論以一罪」，本案聲請簡易判決處刑書既認被告自101年某日起至106年8月12日之賭博行為係接續犯，則依上開說明，本件被告自101年某日起至前案賭博罪簡易判決送達時間即105年10月20日間之賭博行為，自為前案判決確定之效力所及，而該當同一案件曾經判決確定效力所及。

爰依前開說明，此部分之賭博行為應逕為諭知免訴之判決。

㈢本件關於被告所涉於101年某日起至105年10月20日止之賭博罪嫌部分，既為前案判決確定效力所及，原審因認合於刑事訴訟法第302條第1款規定，而為被告此部分免訴之諭知，自無違誤。

且原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認被告此部分確應為免訴之判決，其理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背法令之情形，自難任意指為違法。

檢察官提起上訴，以：按刑事審判之範圍應與訴之範圍互相一致，檢察官就被告之全部犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院應就全部事實予以合一審判，並以一判決終結之；

是檢察官如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，經法院審理結果，認定一部分犯罪事實已經證明，而他部分事實不能證明犯罪，法院即應就犯罪已經證明部分，於判決書之主文予以宣示，就犯罪不能證明部分，僅於判決書之理由欄內說明不另為無罪之諭知即可，不必就該不成立犯罪部分，另為無罪之諭知，此有最高法院刑事判決96年度台非字第 208號判決意旨可資參照。

本件被告多次在「九州娛樂城」賭博財物，所涉刑法第266條第1項之犯嫌，係基於同一賭博犯意，在密接之時間與同一空間內反覆為之，依據社會通念無從分割獨立評價，應屬接續犯，而得論以一罪。

是依上開理由所述，本件被告就105年10月1日至106年8月12日止之賭博行為，仍應認構成刑法第266條第1項之賭博罪，則就被告101年某日起至105年9月30日止之賭博行為，既與105年10月1日至106年8月12日止之賭博行為均係基於接續犯意而為，則101年某日起至105年 9月30日止之賭博行為，縱認屬臺灣士林地方法院以105年士簡字第588號判決效力所及，則此部分亦應不另為免訴諭知，始為適法。

綜上所述，原審對被告此部分為免訴之判決，顯違背法律之規定，自尚有未當云云。

惟查，被告本件為檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指自105年10月21日至106年 8月12日止之賭博罪嫌，既經法院為無罪之諭知，則其與其他同案經檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指之其他部分，即無裁判上一罪之關係，原審因而就被告所涉自101年某日起至105年10月20日止之賭博罪嫌部分，另為免訴之諭知，即無違誤；

且此部分復經原審就法則適用，詳細說明其取捨之依據。

本院認為檢察官關於此部分之上訴所述各節，亦仍不足以動搖原判決之基礎。

本件檢察官此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王元隆聲請簡易判決處刑，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日