臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,760,20200825,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第760號
上 訴 人
即 被 告 陳堯智


選任辯護人 陳宏毅律師（法扶律師）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院109年度易字第11號中華民國109年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3457號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳堯智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、陳堯智意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108年7月24日9時20分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至吳長收所有坐落南投縣○○鎮○○段00地號土地，持該地上不詳姓名之人所有、客觀上足以對人之生命身體造成危險，可作為兇器使用之130公分長、直徑1.2公分之鐵棒1支，以鐵棒上1端所綁勾狀鐵絲勾取之方式，竊取吳長收所有之紅毛丹果實30顆，價值約新臺幣（下同）600至700元，得手後，旋為吳長收發覺，並報警處理而查獲。

二、案經吳長收訴由南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。

本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳堯智與辯護人於本院審理迄言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議（見本院卷第75頁至第77頁），本院審酌各該證據之取得或製作過程無違法或不當之情況，認以之為本案判斷之依據為適當，是該傳聞證據均具有證據能力。

(二)本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均同意各該證據有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第75頁至第76頁），核與證人即告訴人吳長收於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符（見警卷第13頁至第19頁、偵卷第25頁至第26頁、原審卷第117頁至第126頁），並經證人吳燕慈於原審審理時證述屬實（見原審卷第126頁至第130頁），復有南投縣政府警察局竹山分局延平派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據各1份、現場照片8張、南投縣竹山地政事務所土地所有權狀影本、南投縣○○鎮○○段00地號土地之地籍謄本圖各1張附卷可稽（見警卷第25頁至第35頁、第39頁至第45頁、第49頁、第51頁）。

足認被告前揭任意性之自白與事實相符，應堪信為真實。

(二)綜上所述，本件罪證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；

又該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例及90年度台上字第1261號判決意旨可資參照）。

查本案被告行竊時所使用之鐵棒1支，經勘驗之結果為：扣案物為銀色鐵製棍棒，前方有鐵絲，銀色鐵製棍棒部分為131公分、直徑1.2公分，前方鐵絲呈現勾型狀如勘驗照片所示，以直徑測量為12公分，重量442公克等情，此有本院審理、原審及臺灣南投地方檢察署之勘驗筆錄2份暨照片共7張在卷可稽（見偵卷第28頁、第29頁、原審卷第131頁至第132頁、第151頁至第153頁、本院卷第72頁），是該鐵棒為金屬製品，質地堅硬，無論被告主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，當屬具有危險性之兇器無疑。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

(二)被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經原審法院以104年度審易字第249號刑事判決判處有期徒刑7月確定，於105年10月8日因有期徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第55頁），是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟本院考量前次不能安全駕駛與本次竊盜之犯行，罪質不同，尚無法遽認有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，況被告所犯法條最輕本刑為6個月，若予以加重則將無法易科罰金，考量短期自由刑，不利被告重返正常生活，並衡酌被告之犯行非惡，而法益之侵害亦非重大，應有罪刑不相當之情，乃依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不予以加重。

(三)被告所犯加重竊盜行為固有可責，惟考量被告就本件犯行於本院審理時坦然認罪，已具悔意，而所持之前揭鐵棒係在果園取得，其應無傷人之意，且被告所竊得之紅毛丹果實30顆（價值約600至700元）已返還告訴人，此有贓物認領保管單1紙在卷可參（見警卷第37頁），是本院綜觀本案犯罪情狀，考量被告客觀之犯罪情節、主觀之惡性及其犯罪所生結果，與其所犯加重竊盜罪有期徒刑6月以上5年以下法定本刑相較，縱令對之科以最低刑度，猶嫌過重，實屬情輕法重，當足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告所犯事實欄犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

四、本院將原判決撤銷改判之說明

(一)原審認被告所涉攜帶兇器竊盜犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈被告前於警詢、偵查及原審審理時均矢口否認攜帶兇器竊盜犯行，然其於本院審理時已坦承前揭犯行，原審未及審酌被告坦承犯行之犯罪後態度，其量刑裁量權之行使，即有未周延之情形而有可議之處。

⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。

查被告犯罪固應予非難，惟參酌其因一時失慮，始犯本案，所竊取之紅毛丹數量非鉅，且經告訴人領回，所生危害較輕，復於於本院審理期間已知坦認犯行，認應符合刑法第59條之酌減要件，業如前述，原審未審酌被告犯行容有情輕法重等情，未予酌減其刑，亦有未洽。

⒊被告前所犯公共危險案件，經有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案犯行，雖屬累犯，但並不足以認其刑罰反應力薄弱，原判決依累犯加重其刑，同有未合。

⒋被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，並主張依司法院釋字第775號解釋意旨，不應依累犯規定加重其刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告正值青壯，不思循正途獲取所需，竟以不正手段竊取他人之紅毛丹，缺乏尊重他人財產權之觀念，對他人之財產安全及社會治安所生危害非輕，所為甚屬不是，然犯後於本院審理時終知坦承犯行，告訴人於偵查中已表示不想追究（見偵卷第26頁），及其犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、於原審自陳從事茶葉月收入約1萬多元、需扶養2名小孩及母親之家庭經濟狀況等一切情況，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分

(一)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。

查本案被告所竊取之紅毛丹30顆，固為其犯罪所得，惟業經告訴人領回，此有贓物認領保管單1份在卷可考（見警卷第37頁），揆諸前開法文，其犯罪所得既已發還與告訴人，爰不予宣告沒收。

(二)扣案之鐵棒1支，雖為被告為本件犯行所用之物，然據被告供稱：我手上拿的那支鐵棒不是我的，是在樹旁邊的地上撿的等語（見偵卷第15頁），卷內復無證據證明確係被告所有，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。