臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,762,20200902,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第762號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 江偉良



上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第4084號中華民國109年5月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第5490號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、江偉良可預見將金融機構帳戶資料交予不具信賴關係之人使用，可能幫助該他人從事賭博網站經營者供作賭資、彩金匯款帳戶犯罪所用，竟仍基於幫助圖利提供賭博場所、圖利聚眾賭博之不確定故意，於民國107年1月間某日，在址設南投縣○○鎮○○路00號之熱帶嶼KTV店，將其申辦使用之臺灣中小企業銀行北屯分行帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺、印章、金融卡及密碼，交予真實姓名年籍不詳、綽號「阿輝」之男子，並取得由「阿輝」代付當日消費費用新臺幣（下同）1000元之利益。

嗣取得系爭帳戶資料之人所組成之賭博網站經營集團，於107年7月1日前某日，架設可供不特定人經由網際網路登入之「九州娛樂城」賭博網站（網址：https //ts7777.com.tw，下稱系爭網站），供賭客以儲值點數上網輸入帳號、密碼後登入下注簽選，而以吃角子老虎、百家樂、美國職業籃球比賽等不確定結果賭博財物以營利，並將系爭帳戶作為匯入賭資及匯出彩金之用。

嗣有陳馨筑、李子語、連柏全、廖哲偉（陳馨筑等4人由臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第5490號不起訴處分）於附表所示時間、地點，由網際網路登入系爭網站，下注簽賭如附表所示玩法，並以附表所示帳戶及江偉良之系爭帳戶供賭資、彩金匯款之用。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣臺中地方法院臺中簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審判。

理 由

一、證據能力㈠按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。

本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於原審準備程序中表示對證據能力部分沒有意見（見原審易字卷第30頁），檢察官及被告於原審及本院審理中未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據屬適當，而有證據能力。

㈡其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於本院審理時雖未到庭陳述，然訊據被告固坦承將系爭帳戶資料交予真實姓名年籍不詳、綽號「阿輝」之男子，並由「阿輝」招待消費之事實，惟矢口否認有何幫助犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，辯稱：其不知道「阿輝」會把帳戶拿去哪裡使用云云。

經查：⒈系爭帳戶由被告申辦使用，而被告於上揭時、地將系爭帳戶之存摺、印章、金融卡及密碼交付予「阿輝」，當日並由「阿輝」支付熱帶嶼KTV店消費費用等情，業據被告供承在卷（見偵卷第18頁、第100頁反面至第101頁；

原審易字卷第29頁、第131至132頁），並有臺灣中小企業銀行北屯分行帳號000-00-000000號帳戶客戶基本資料及交易明細在卷可稽（見偵卷第26頁、第37至53頁反面），堪以認定。

⒉又賭客陳馨筑、李子語、連柏全、廖哲偉至「九州娛樂城」線上賭博網站進行賭博，並以被告之系爭帳戶供作賭資及彩金匯款之用等情，業經證人陳馨筑、李子語、連柏全、廖哲偉於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第24至26頁反面、第27至29頁反面、第30至32頁、第33至35頁、第106至107頁反面、第100至103頁、第110至111頁、第100至103頁），並有陳馨筑、李子語、連柏全、廖哲偉之帳戶資料交易明細、系爭網站網頁蒐證影像翻拍照片10張在卷可參（見偵卷第54至60頁、第61至63頁、第64至67頁、第68至72頁、第73至82頁），足認被告交付予「阿輝」之系爭帳戶資料，確遭系爭經營賭博網站集團成員作為賭資及彩金匯款之用。

㈡被告雖以上開情詞置辯，然查：⒈被告於警詢中供稱：「阿輝」向其表示他在銀行的信用不好、也無薪資證明，無法用個人的名義申辦帳號，「阿輝」向其表示借帳號的用途是要賺錢使用，但沒有跟其說是要賺什麼錢，只有說如果有賺錢的話會請其喝酒，於是其就在107年1月間，在南投縣○○鎮○○路00號的熱帶嶼KTV店包廂內，將其所申辦系爭帳戶的存摺、印章、提款卡、身分證正反面影本親手交給「阿輝」，密碼則是寫在白紙上交給他，該次在熱帶嶼KTV店消費的費用就都是由「阿輝」支付，「阿輝」是其在網咖認識的朋友，真實姓名年籍資料其確實不知道，其只知道年紀跟其差不多、埔里人，但詳細住址不清楚；

其跟「阿輝」並未約定何時或如何返還帳戶資料等語（見偵卷第18頁、第100頁反面至第101頁）；

復於原審審理中供稱：其找不到「阿輝」了，其想說系爭帳戶裡面沒有錢，所以覺得沒有損失等語（見原審易字卷第131號至132頁）。

由被告前開供述可知，被告與「阿輝」僅係網咖店認識之朋友，並未熟識，被告並無「阿輝」有效之聯絡方式，其間並無信賴關係，被告就「阿輝」將系爭帳戶從事何種作為或另外轉交予何人，毫無控制能力；

又被告之所以將系爭帳戶交出，僅出於因帳戶中沒有錢、並無損失，考量後即貪圖眼前由「阿輝」支付消費費用之利益，而將系爭帳戶資料交給「阿輝」，然被告與「阿輝」並未熟識，實難認被告有何將屬人性甚高之金融帳戶交付予「阿輝」之理由，此為具一般智識經驗之人所得知悉之常識。

再者，被告自陳其於16、17歲即開始工作等語（見偵卷第101頁），就個人錢財、資金之使用已有多年經驗，若「阿輝」取得被告帳戶非有利可圖，何以需代為支付熱帶嶼KTV店之消費費用。

依被告之知識經驗，應知悉向陌生人購買、承租或其他方法取得帳戶者，多係欲藉該帳戶取得不法犯罪所得，或隱匿帳戶內資金之實際取得人之身分，以逃避司法機關追查。

⒉刑法上之故意，區分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」，為直接故意，「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意，即不確定故意，是幫助故意，不以確定故意為限，不確定故意亦足當之。

又幫助犯之成立，以行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂之可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係犯何罪名為必要。

而金融機構開設帳戶，請領之金融卡，係針對個人身分社會信用而予以資金流通，具有強烈之屬人性，而金融帳戶為個人理財工具，且存摺、金融卡亦事關個人財產權益保障，其專有性甚高，除非本人或與本人具密切親誼關係者，難認有何正當理由可交付予他人，稍具通常社會歷練與經驗法則之一般人亦均應有妥為保管該等物品，防止被他人冒用之認知，縱偶因特殊情況須將該等物品交付予他人，亦必深入瞭解該他人之可靠性與用途，再行提供使用，且該等專有物品，如落入不明人士手中，極易被利用為與財產有關犯罪工具，此係一般人日常生活經驗與通常之事理；

兼以近來利用人頭帳戶以從事不法用途者屢見不鮮，如將人頭帳戶用以作為詐欺、擄鴿勒贖或賭博等犯罪工具，均係利用他人帳戶，作為恐嚇取財、詐欺取財或賭博所得財物匯入、不法資金流動調度等以逃避檢警查緝之犯罪工具，是依一般人通常之知識、智能及經驗，均已詳知向陌生人購買、承租或其他方法取得帳戶者，多係欲藉該帳戶取得不法犯罪所得，且隱匿帳戶內資金之實際取得人之身分，以逃避追查，是避免本身金融機構帳戶被不法行為人利用為詐財之工具，應係一般生活所易於體察之常識。

被告對於其所有系爭帳戶之存摺、金融卡及密碼一旦交予他人，只能任人使用，即非自己所能掌控，被告雖可能無法確知該不詳身分之他人將如何利用本案帳戶之金融卡及密碼，然其應可預見刻意使用陌生人之帳戶者，恐遭作為不法犯罪工具之可能，卻仍將系爭帳戶金融卡及密碼交予不詳身分之他人，而容任該項犯罪行為之繼續實現，則可證被告具有幫助他人犯罪之不確定故意。

被告得預見將系爭帳戶交予不熟識之人，可能幫助他人供作不法使用，竟因貪圖利益仍執意為之，使他人得以將系爭帳戶作為網路賭博之匯款及受款帳戶，足認被告有幫助圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之不確定故意甚明。

㈢綜上所述，被告所辯應係卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告前開幫助圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠查被告行為後，刑法第268條於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。

修正前刑法第268條：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。」

，上揭修正前刑法第268條所定之罰金數額，依刑法施行法第1條之1第2項本文，就所定數額提高為30倍。

修正後刑法第268條：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」

。

是上開修正規定僅係將罰金依刑法施行法第1條之1第2項本文，修正提高30倍，以增加法律明確性，罪刑並無變更，於本案尚不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

㈡按所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

再按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年度台上字第77號判決意旨參照）。

是行為人主觀上若係以幫助他人犯罪之意思，而客觀上從事構成要件以外之行為，應論以幫助犯。

查被告將系爭帳戶交付予「阿輝」等姓名年籍不詳之人，雖使該等人得以利用系爭帳戶作為經營賭博網站之工具，惟提供帳戶本身並非賭博之構成要件行為，且亦無證據可資證明被告有參與本案經營賭博網站之共同正犯犯行，或與「阿輝」或其他賭博網站經營集團之人間有何犯意聯絡之情，則被告之行為應僅係對本案犯罪之實行提供助益之幫助行為。

㈢核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第268條前段及後段之幫助圖利供給賭博場所、幫助圖利聚眾賭博罪。

㈣被告以1個交付帳戶之幫助行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之幫助圖利聚眾賭博罪處斷。

㈤被告以幫助圖利聚眾賭博之意思參與犯罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。

四、本院之判斷：㈠原審認被告罪證明確，適用刑法第30條、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知將金融帳戶等屬人性資料交予「阿輝」，將容任「阿輝」及其他經營賭博網站之投機份子為不法行為，竟仍提供系爭帳戶供其使用，助長賭風及社會僥倖心理，並致使國家追訴犯罪困難，亦擾亂社會正常金融交易安全，所為實屬不該；

衡以被告否認犯行之犯罪後態度，被告之犯罪動機、目的、手段、提供系爭帳戶僅係提供助力，未實際參與上開經營賭博網站犯行，不法及罪責內涵較低；

兼衡被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況（見原審易字卷第133頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日；

另就「阿輝」幫被告個人支付之消費金額，基於有疑利於被告之原則，採最低額度之認定，而認在場之人數為5人、由「阿輝」支付之消費費用為5000元，即本案被告交付系爭帳戶獲得之不須支付消費費用為1000元，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

被告交付之系爭帳戶存摺、金融卡、密碼等資料，固屬於被告且供其犯罪所用之物品，惟該帳戶已遭警示凍結，此等物品已無法使用並失其財產上價值，又已交付該經營賭博網站集團成員而未扣案，諒執行沒收徒增程序耗費，亦無刑法上的重要性，爰不宣告沒收；

再說明就聲請簡易判決處刑意旨認被告提供系爭帳戶予經營賭博網站集團成員之行為，亦涉犯刑法第266條第1項前段、第30條第1項之幫助犯賭博罪嫌部分，不另為無罪諭知（詳後述）。

經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予維持。

㈡不另為無罪諭知部分：⒈聲請簡易判決處刑意旨另以：被告提供系爭帳戶予經營賭博網站集團成員之行為，亦涉犯刑法第266條第1項前段、第30條第1項之幫助犯賭博罪嫌。

⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

且刑法上之幫助犯，以正犯已經成立犯罪為構成要件，故幫助犯並無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，有最高法院101年度台上字第1898號判決意旨可參。

⒊聲請簡易判決處刑意旨認被告所為另涉犯幫助賭博罪嫌，無非以被告之供述，證人陳馨筑、李子語、連柏全、廖哲偉於警詢時偵查中之供述、系爭網站網頁蒐證影像翻拍照片10張、系爭帳戶客戶基本資料、交易明細、附表所示之帳戶交易明細等為論據。

經查：①關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪。

第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。

上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。

而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」

則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

又刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

②證人即賭客陳馨筑、李子語、連柏全、廖哲偉於警詢中供稱：每個人都可以進入系爭網站簽賭，然需申請帳號、密碼始得為之（見偵卷第24頁反面、27頁反面至第28頁、第30頁反面至第31頁、第33頁反面），足見系爭九州娛樂城網站是由各賭客利用其個別之帳號、密碼登入網站進行下注，應認其等之賭博活動及內容具有一定之封閉性，並非其他人可得任意知悉，核與刑法第266條第1項前段所定「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要件未符，揆諸前開說明，自難以刑法第266條第1項前段之賭博罪相繩。

本案經營賭博網站集團成員既不成立刑法第266條第1項之賭博罪，基於幫助犯之從屬性原則，被告提供系爭帳戶之行為當無由成立刑法第266條第1項、第30條第1項之幫助犯賭博罪。

⒊綜上所述，聲請簡易判決處刑書所舉之證據，尚無從令本院對於被告另涉犯刑法第30條第1項前段、第266條第1項前段之幫助賭博罪形成毫無合理懷疑之確信心證，不足認定被告有上開犯罪嫌疑，原應就此部分為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑意旨認此部分如成立犯罪，與被告前揭業經本院論罪科刑之犯行部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審因而就此部分為被告不另為無罪之諭知，並無違誤。

檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳信郎聲請以簡易判決處刑，檢察官徐雪萍提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 9 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡美娟

中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
附錄法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。


附表：
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│編號│賭客  │時間      │地點        │下注簽賭玩法  │賭客使用帳戶    │賭資    │彩金    │
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│1   │陳馨筑│107 年7 月│新竹市東區溪│「吃角子老虎」│中國信託商業銀行│16筆共2 │1萬1000 │
│    │      │至9月間   │洲路42巷6 號│，約20次      │帳號000000000000│萬9800元│元      │
│    │      │          │            │              │號帳戶          │        │        │
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│2   │李子語│107 年7 月│臺中市北屯區│「百家樂」，約│台新國際商業銀行│13筆共1 │8筆共2萬│
│    │      │17日至31日│崇德七路190 │20次          │帳號000000000000│萬7000元│9000元  │
│    │      │          │號12樓      │              │02號帳戶        │        │        │
│    │      │          │            │              │                │        │        │
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│3   │連柏全│107 年7 月│新北市三重區│「百家樂」、  │王道商業銀行帳號│12筆共6 │無      │
│    │      │5 日至同月│三光街36號4 │2018年世界杯足│0000000000000 號│萬200元 │        │
│    │      │下旬某日  │樓          │球賽，20至30次│帳戶            │        │        │
├──┼───┼─────┼──────┼───────┼────────┼────┼────┤
│4   │廖哲偉│107 年7 月│新北市汐止區│美國職業籃球比│中國信託商業銀行│26筆共4 │3000元  │
│    │      │1 日至同月│某處        │賽，30至40次  │帳號000000000000│萬3389元│        │
│    │      │22日      │            │              │號帳戶          │        │        │
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