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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第826號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林安派
詹宗龍
共 同
選任辯護人 張崇哲律師
紀佳佑律師
上列上訴人因被告等毀棄損壞案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第1324號中華民國109 年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度調偵字第365 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林安派、詹宗龍共同犯毀損他人物品罪，各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林安派係順天宮籌建廟宇之主任委員，詹宗龍則係總幹事，其等為籌建廟宇而進行拆屋及整地工程時，均明知陳明娟所有之彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地上之水泥板圍牆係陳明娟所有，且陳明娟於拆屋及整地工程進行前即已致電林安派，告知不得因籌建廟宇施工而破壞該圍牆，惟林安派、詹宗龍2 人認彰化縣○○鎮○○段000 地號、000 之0 地號土地分割時，共有人已達成分割後彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地（共有人登記應有部分各5 分之1 ）係供道路使用，且陳明娟承諾於105 年10月底前將分割前134 之1地號土地上之樹木移植完畢，又陳明娟所分得之彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地須於15及16界標處分割寬5 公尺面積153 平方公尺之私有道路（詳土地複丈成果圖及分管圖），故林安派、詹宗龍2 人為拆屋及整地工程，竟僅告知陳明娟欲拆除分割後位於彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號及000 之0 地號土地上之房屋，並未告知陳明娟亦欲一併整地使工程車輛得以進出，而於未取得陳明娟同意之情形下，委請不知情之挖土機司機洪炳楠，於民國107 年9 月13日起至同年月17日止，在彰化縣○○鎮○○段000 ○0 ○000 ○0○地號土地進行拆屋及整地工程，期間林安派、詹宗龍2 人共同基於毀損他人圍牆之犯意聯絡，指示不知情之挖土機司機洪炳楠拆除並毀損彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地上之水泥板圍牆（位於鐵門旁）一扇即一格（含水泥柱1 支及水泥板4 片）。
二、案經陳明娟訴由彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。
查有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告林安派、詹宗龍及其等辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議（見本院卷第91至94頁、第231 至236 頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是以前開證據依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林安派、詹宗龍2 人均矢口否認有何毀損彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地上之水泥板圍牆犯行，均辯稱：因村民共識要籌建廟宇，而指派林安派擔任籌建廟宇之主任委員，詹宗龍則擔任總幹事，所以伊等要在現場，107 年9 月13日至17日伊等有牽線再請挖土機司機在5 米之範圍內施工，彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地上之圍牆係因挖土機進入時不小心毀損，當天是要挖除榕樹、拆除古厝，挖土機有可能不慎損及該圍牆，伊等不可能故意毀壞該圍牆云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地原係分割自同段000地號土地，並於107 年5 月24日登記為告訴人陳明娟所有，此有彰化縣二林地政事務所土地所有權狀影本、共有土地分割協議書、土地複丈成果圖、土地複丈結果通知書等在卷可稽（見108 年度偵字第878 號卷〈下稱偵卷〉第13至16頁；
108 年度核交字第22號卷〈下稱核交卷〉第12頁；
原審卷第102 至110 頁）。
又訴外人陳明哲、陳江同2 人前曾捐獻其等分割自彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號之000 之0 地號及000 之0 地號土地，以興建彰化縣二林鎮中西里五間巷順天堂吳府王爺廟，並由被告林安派、詹宗龍2 人分別擔任籌建上開廟宇之主任委員、總幹事，被告林安派、詹宗龍2 人遂於107 年9 月13日至17日僱請挖土機司機洪炳楠駕駛挖土機，經由告訴人陳明娟所有之000 之0 地號土地進行拆屋及整地工程等情，業經被告林安派、詹宗龍2 人供認在卷，並有土地捐獻書及現場照片在卷可稽（見偵卷第12頁、第17至24頁），是以此部分事實自堪信為真實。
㈡證人洪炳楠於本院審理時證稱：（問：你在107 年9 月13日是不是有開挖土機到彰化縣○○鎮○○段000 ○0 ○000 ○0 地號的土地去施工？）之幾我不知道，我有去那裡施工。
（問：是誰叫你去施工的？）由他們的主委林安派。
（問：你剛剛是說林安派，還是是在座的2 個被告？）2 個都有〈證人手指2 位被告〉。
（問：2 個被告當時請你去施工整地，他們有沒有說為什麼要去施工整地？他們有說整地是要做什麼使用嗎？）有，他說要建廟。
（問：他叫你去施工的內容是什麼？）他有作記號說要怎麼樣施工、範圍到哪裡，我都照他的，他有拉繩子叫我不要侵犯過去，那是別人的地。
我從頭講，我去施工的時候，他有拉繩子。
（問：你剛剛有說他們有拉繩子標示記號，你記不記得當時拉繩子標示的寬度是多少？）好像是不知道5 米還是6 米。
（問：真正的施工內容是到現場講還是事先口頭跟你講？）到現場講。
（問：是施工當天講？）對。
（問：當天的情況是怎麼樣？）當天的情況是他都有拉繩子、有標示記號，說他的範圍是在哪裡面可以做，外面就不可以做了，是別人的地，他有標示那個線，他有拉線，叫我不要碰到線，再來就是要進去大門裡面，那個大門旁邊有一棵樹，榕樹，榕樹是擋到路，擋到路那一棵榕樹一定要剷除掉，可是他的大門沒有到5 米。
（問：那是多大？你說的大門是一個鐵門，是嗎？）我的爭議點就是大榕樹跟那個圍牆是結合在一起，所以那棵大榕樹一定要剷除才可以進去，當時不是有5 米，沒有到5 米，他說我的怪手是2 米4 吧。
（問：你說大榕樹當時的位置是跟圍牆結合在一起？）對。
（問：這樣是什麼意思？）就是那個大榕樹要剷除，圍牆就要弄一格掉。
大榕樹要剷除掉，因為大榕樹沒有剷除掉就不能進去。
（問：所以你就是在挖大榕樹的時候，一併把圍牆拆掉？）一格而已。
（問：一格？就是跟大榕樹在一起的那個圍牆一起拆掉？）對。
（問：這個是誰叫你把它挖掉的？）主委，林安派他們2 個。
（問：在場的2 個被告在嗎？）在。
（問：〈審判長命以投影設備將108 年度偵字第878 號卷第17至24頁編號10照片投射於法庭兩側牆面上提示供在場之人閱覽〉就是這一棵樹嗎？）對。
它的根跟那個圍牆用在一起，…，是她現在比（指編號10照片所示之人所比位置）的那一棵。
（問：就是挖掉那個洞的那個位置？）對。
它就跟那個圍牆結合在一起。
（問：所以你是連同圍牆跟那個大榕樹一起挖掉？）對。
（問：你當時拆除的圍牆是哪一種圍牆？）水泥板。
（問：就是那種簡易型的？就是兩邊立水泥柱，然後水泥柱的中間有凹槽，從上面把水泥板放下去那種水泥板？）對。
（問：你是拆掉一扇？）一格，一格就是一扇，對。
（問：就是拆掉1 個水泥柱，大概可能上面放下去是2 到3 個水泥板？）對。
（問：當天你施工你所做的這些內容，都是當庭這2 位被告指示你這樣做的嗎？）對，我有跟他們講。
（問：所以當天工作的內容就是依照2 位被告跟你講的，然後你來施工，是嗎？）對。
（問：你是根據他們的指示，是嗎？）對等語（見本院卷第162 至187 頁）。
足認證人洪炳楠係依被告林安派、詹宗龍2 人現場之指示，將該水泥板圍牆拆掉一扇即一格（含水泥柱1 支及水泥板4 片）。
㈢按刑法上之持有，係指對物之現實占有者而言。
不問其為合法或非法之占有，為維持其事實上之占有關係，藉以維護社會秩序，除原所有權人於其所有權被侵害時得依法即時排除侵害外，不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態。
如有對於他人現實占有之物（含動產、不動產）予以不法侵害時，仍難解免難其刑責（最高法院84年度台非字第109號判決意旨參照）。
被告林安派、詹宗龍2 人明知系爭圍牆係告訴人陳明娟所有，並為告訴人陳明娟事實上所占有、管理，且告訴人陳明娟於拆屋及整地工程進行前即已致電被告林安派，告知不得因籌建廟宇施工而破壞該圍牆，縱被告林安派、詹宗龍2 人認彰化縣○○鎮○○段000 地號、000 之0 地號共有土地分割時，即有協議分割後告訴人陳明娟所分得之彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號內須於15及16界標處分割寬5 公尺面積153 平方公尺之私有道路，惟因告訴人陳明娟不同意拆除該圍牆，故被告林安派、詹宗龍2 人為進行拆屋及整地工程，使工程車輛得以通往廟宇，仍應循合法程序解決此私權紛爭，在未取得執行名義或由法院為強制執行前，仍不能自行將系爭圍牆拆毀。
是以被告林安派、詹宗龍2 人擅自指示不知情之挖土機司機洪炳楠將系爭圍牆拆除，被告林安派、詹宗龍2 人主觀上即有毀損之犯意，客觀上亦有毀損之行為。
㈣綜上所述，被告林安派、詹宗龍2 人確有毀損系爭圍牆之犯意及行為，其等上開所辯顯係事後卸飾之詞，不足採信。
本案事證已臻明確，被告林安派、詹宗龍2 人上開毀損000 之0 地號土地上之水泥板圍牆犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠被告林安派、詹宗龍2 人於行為後，刑法第354條業於108年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，然該次修正僅係將罰金數額調整換算後予以明定，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高後之刑度，並無差異，是就被告林安派、詹宗龍2 人所涉本案毀損犯行之上開法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題。
㈡核被告林安派、詹宗龍2 人所為，均係犯刑法第354條毀損罪。
㈢被告林安派、詹宗龍2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
又被告林安派、詹宗龍2 人利用不知情之挖土機司機洪柄楠為本案上開毀損000 之0 地號土地上之圍牆犯行，為間接正犯。
四、關於撤銷原判決之理由：原審疏未詳查，遽為被告林安派、詹宗龍2 人無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪為不當，其上訴就關於毀損彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地上之水泥板圍牆一扇犯行部分為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、關於上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告林安派、詹宗龍2 人均已坦承告訴人陳明娟有說系爭榕樹不能挖掉，惟系爭榕樹不挖掉沒有辦法整地，故予以挖除等語，則衡情系爭榕樹若非坐落在告訴人陳明娟所有之土地上或由告訴人陳明娟事實上所占有、管理，告訴人陳明娟何須特別向被告林安派、詹宗龍2 人通知不得挖除？實則依告訴人陳明娟於偵查及審理時所述觀之，系爭榕樹所生長之處，應至少有部分坐落在告訴人陳明娟所有之彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地上，復依證人陳玉士所述，系爭榕樹確實為告訴人陳明娟所有及管理，且依告訴人陳明娟所提供之臺灣彰化地方檢察署現場履勘錄音譯文，被告林安派於履勘時確實有指出系爭榕樹有部分位在告訴人陳明娟所有之上開土地上等語；
被告詹宗龍亦指出系爭榕樹很大，因常發生事故，所以予以挖除等語。
綜上可知，被告林安派、詹宗龍2 人均明知系爭榕樹有部分座落在告訴人陳明娟之土地上，且為告訴人陳明娟所占有管理，竟為方便整地，未取得告訴人陳明娟之同意即予以挖除，被告林安派、詹宗龍2 人主觀上顯有毀損之故意甚明。
原審未詳查上情，逕認被告林安派、詹宗龍2 人所挖除之系爭榕樹係無主之物，故不符合毀損之要件，顯有違誤。
⒉上開象牙樹、圍牆、鐵門、界址等物，均係坐落告訴人陳明娟所有之土地上，此為被告林安派、詹宗龍2 人所不爭執，則被告林安派、詹宗龍2 人於施工時自應小心避開告訴人陳明娟所有之土地及上開物品，惟依卷附之現場照片所示，告訴人陳明娟所有之土地亦有剷平及挖除等整地痕跡，顯然被告林安派、詹宗龍2 人之整地施工範圍已超過鋪設5 米道路所必要，對於毀損告訴人陳明娟上揭物品，至少有未必故意。
另稽之告訴人陳明娟所提供之受被告林安派、詹宗龍2 人僱用之挖土機司機洪柄楠對話錄音譯文，亦顯示當日所使用之機具不會因疏於注意而毀壞上開物品，上開物品確實係依被告林安派、詹宗龍2 人在現場之指示挖除或拆除，則被告林安派、詹宗龍2 人主觀上應有毀損之故意甚明。
原審未及審酌上情，即認被告林安派、詹宗龍2 人僅係因過失毀損上開物品，無從成立毀損罪，顯有違誤。
原判決認事用法尚有未洽，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。
㈡本院查：⒈被告林安派、詹宗龍2 人擅自指示不知情之挖土機司機洪炳楠將系爭000 之0 地號土地上之水泥板圍牆一扇拆除，被告林安派、詹宗龍2 人主觀上有毀損之犯意，客觀上亦有毀損之行為，是以被告林安派、詹宗龍2 人確有毀損系爭圍牆之犯行，故檢察官此部分上訴所陳為可採。
⒉告訴人陳明娟所提出之履勘榕樹時之錄音及譯文，依錄音譯文中告訴人陳明娟與被告林安派、詹宗龍2 人對榕樹所在位置之陳述，並無法認定被告林安派、詹宗龍2 人承認該榕樹係在告訴人陳明娟所有之彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地上，是以檢察官此部分上訴所陳並無足採。
又告訴人陳明娟所提出之其與洪炳楠之對話錄音及譯文，因本院業已傳喚洪炳楠到庭作證，經交互詰問以釐清該對話錄音之真意，自應以證人洪炳楠到庭證述之內容為認定。
⒊至於被告林安派、詹宗龍2 人被訴毀損榕樹、象牙樹、鐵門、界址及000 之0 地號土地上之圍牆等物，因無證據足以證明被告林安派、詹宗龍2 人有毀損之故意及行為，是以檢察官此部分上訴所陳即無足採。
六、自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告林安派係順天宮籌建廟宇之主任委員，被告詹宗龍則係總幹事，被告林安派、詹宗龍2 人為籌建廟宇而進行拆屋及整地工程時，明知在告訴人陳明娟所有之彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地上之水泥板圍牆係告訴人陳明娟所有，且告訴人陳明娟於拆屋及整地工程進行前即已致電被告林安派，告知不得因籌建廟宇施工而破壞該水泥板圍牆，惟被告林安派、詹宗龍2 人竟為拆屋及整地以使工程車輛得以通行，而毀損告訴人陳明娟之上開水泥板圍牆一扇之犯罪動機、目的、未循法律程序而逕自拆除告訴人陳明娟所有之系爭水泥板圍牆一扇即一格（即水泥柱1 支及水泥板4 片），對告訴人陳明娟所生之損害，被告林安派、詹宗龍2 人事後雖欲與告訴人陳明娟和解，惟因雙方就和解金額差距過大而無法達成和解之犯後態度及被告林安派、詹宗龍2 人之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第363 頁）等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告林安派、詹宗龍為籌建廟宇進行整地工作，明知種植在彰化縣○○鎮○○段000 ○0 ○000 ○0 地號土地上之象牙樹、榕樹及位於前開地號上之鐵門、界址、圍牆（000 之0 地號土地）等物，為告訴人陳明娟所有，且告訴人前已致電告知不得因籌建廟宇施工而破壞，竟為鋪設前往廟宇之道路，共同基於毀損之犯意聯絡，於107 年9 月13日，指派挖土機將上開象牙樹、榕樹挖除，並造成鐵門、界址、圍牆（000 之0 地號土地）等物毀損，致令不堪使用。
因認被告林安派、詹宗龍2 人所為，均涉犯刑法第354條毀損罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定。
再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；
又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。
㈢公訴意旨認被告林安派、詹宗龍2 人毀損上開物品，涉犯刑法第354條毀損罪嫌，無非係以被告林安派、詹宗龍2 人於警詢與偵訊之供述、告訴人陳明娟於警詢與偵訊之指訴、現場照片、彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號、000 之0 地號土地所有權狀影本、臺灣彰化地方檢察署檢察事務官現場勘驗筆錄、彰化縣二林地政事務所108 年10月24日二地二字第1080006473號函暨所附土地複丈成果圖、彰化縣警察局芳苑分局108 年10月9 日芳警分偵字第1080019692號函暨所附履勘照片等為其主要論據。
㈣訊據被告林安派、詹宗龍2 人均堅詞否認有何前揭毀損榕樹、象牙樹、鐵門、界址、000 之0 地號土地上之圍牆等犯行，均辯稱：村民為籌建廟宇，故指派林安派擔任主任委員，詹宗龍擔任總幹事，故拆屋及整地時伊等均要在現場，施工時因草長得太高，並沒有看到有象牙樹，為了要讓挖土機開進去施工，才把鐵門推到旁邊，為整理5 米路，而榕樹係位在要整建的5 米路路口，且非在000 之0 地號土地上，所以才將之挖除，又該處草很長，看不清楚，界址有可能因為雜草擋住，所以並沒有看到有何界址，107 年9 月13日至17日施工時，伊等有牽線再請挖土機在5 米道路範圍內施工，伊等不可能故意毀壞榕樹以外之其他物品等語。
㈤經查：⒈彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號及000 之0 地號土地原係分割自同段000 之0 及000 地號土地，並於107 年5 月24日登記為告訴人陳明娟所有，此有彰化縣二林地政事務所土地所有權狀、土地複丈成果圖、共有土地分割協議書、土地複丈結果通知書等在卷可稽（見偵字卷第10至11頁、第13至16頁；
核交卷第12至13頁；
原審卷第98至110 頁）。
又訴外人陳明哲、陳江同2 人前曾捐獻其等分割自彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號之000 之0 地號、000 之0 地號土地，以興建彰化縣二林鎮中西里五間巷順天堂吳府王爺廟，並由被告林安派、詹宗龍2 人分別擔任籌建中之上開廟宇之主任委員、總幹事，被告林安派、詹宗龍2 人遂於107 年9 月13日僱請挖土機司機洪炳楠，經由告訴人陳明娟所有之134 之8 地號土地進行整地，過程中因路口之榕樹影響施工，乃將之挖除等情，並經被告林安派、詹宗龍2 人坦認在卷，且有土地捐獻書暨現場照片在卷可佐（見偵卷第12頁、第17頁），是以此部分事實自堪認定。
⒉按不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項定有明文。
被告林安派、詹宗龍2 人指派挖土機司機洪炳楠將上開榕樹挖除，應否負毀損之罪責，首應查明系爭榕樹之位置是否坐落於告訴人陳明娟所有之彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地上。
查，告訴人陳明娟前於偵查中曾稱其有打電話到彰化縣二林鎮公所建設課問，測量後因界址改變的關係，這棵樹變成有一部分在公有道路上，一部分在000 之0 地號土地上等語（見核交卷第7 頁反面至第8 頁），雖其後告訴人陳明娟於原審審理時證稱其於偵查中未清楚表達，榕樹根確實長在其所有之土地上（即134 之8地號）等語（見原審卷第207 頁），然單憑告訴人陳明娟所述，究難以釐清系爭榕樹之實際所在。
至於偵查中檢察事務官雖曾至現場勘驗，然因被告林安派、詹宗龍2 人與告訴人陳明娟對於系爭榕樹位置認知不同，而事後所製作之土地複丈成果圖，亦係依據告訴人陳明娟所指榕樹所在之範圍實施測量，此觀之卷附臺灣彰化地方檢察署檢察事務官現場勘驗筆錄及彰化縣二林地政事務所108 年10月24日二地二字第1080006473號函暨土地複丈成果圖自明（見108 年度調偵字第365 號卷〈下稱調偵卷〉第18至20頁），是以上述土地複丈成果圖既失其客觀性，顯不足作為認定系爭榕樹所在位置之依據。
另告訴人陳明娟於原審審理時所提出之航照圖（見原審卷第112 頁），充其量僅能顯示系爭榕樹之生長狀況，至於詳細之坐落位置，仍難以釐清。
況證人陳明哲、林廷聲2 人俱在原審審理時一致證稱系爭榕樹不是在告訴人所有之134 之8 地號土地上等語（見原審卷第215 頁、第274 頁），雖證人即告訴人之配偶詹益茂於原審審理時證稱系爭榕樹係種植在土地複丈成果圖編號Ｅ即000 之0 地號土地上等語（見原審卷第291 頁），然土地複丈成果圖乃地政人員依照告訴人陳明娟單方所指之範圍施測，已如前述，並無實際之參考價值；
又告訴人陳明娟所提出之履勘榕樹時之錄音及譯文，依錄音譯文中告訴人陳明娟與被告林安派、詹宗龍2 人對榕樹所在位置之陳述，並無法認定被告林安派、詹宗龍2人承認該榕樹係在告訴人所有之彰化縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地上，是以證人詹益茂所述，自難遽以佐證告訴人陳明娟所述為真實。
再證人陳玉士固於原審審理時證稱系爭榕樹印象中為告訴人陳明娟之父親所種植（見原審卷第301頁），惟與證人林廷聲於原審審理時證稱榕樹種植人為訴外人許有財乙情明顯不同（見原審卷第274 頁），故證人陳玉士此部分證述是否可採，即有疑問。
綜上各節，足認系爭榕樹究係位於何處，莫衷一是，而本院細究相關卷證，亦無法查明系爭榕樹是否屬於000 之0 地號土地之出產物，或告訴人陳明娟曾對系爭榕樹占有、管領，則於所有權人或事實上管領人不明之情形下，被告林安派、詹宗龍2 人縱指示挖土機司機洪炳楠將之挖除，自難認已損及告訴人陳明娟之權益，而不符刑法毀損罪之要件。
⒊公訴意旨另認被告林安派、詹宗龍2 人尚於107 年9 月13日，指派挖土機將坐落於告訴人陳明娟土地上之象牙樹挖除，並造成鐵門、界址及000 之1 地號土地上之圍牆等物毀損，致令不堪用云云。
按刑法第354條毀損罪，乃行為人主觀上對其所毀損之物係他人之物有所認識，並進而決意毀損或致令不堪用，不含過失之情形。
查：①證人即告訴人陳明娟於原審審理時證稱：107 年9 月13日我並未在現場看被告施工，只有我先生在現場，下午我先生去看時，榕樹及象牙樹已經被毀損等語（見原審卷第200 至201 頁）；
又證人即告訴人之配偶詹益茂於原審審理時證稱：107 年9 月13日上午7 點多，我有到現場，當時挖土機已經在裡面，板車在外面，在施工前一天我有先把鐵門卸下來，我有跟詹宗龍說每一天施工完要把鐵門再回復關起來，9 月13日那天，圍牆、鐵門都沒有被破壞，只有卸下來而已，9月17日才發現被破壞，9 月13日當天沒有破壞東西，9 月13日晚上拍照時，門柱、圍牆都還在，9 月17日早上沒看到怎樣子的破壞，是圍牆已經有毀損，17日傍晚去的時候，在000 之0 地號土地挖了一個很大的洞，照片上都有，圍牆、鐵門、門軌都拆了，都毀損了，榕樹在9 月13日下午就被挖掉了，象牙樹在9 月15日才發現被毀損等語（見原審卷第285至288 頁）。
依證人即告訴人陳明娟及證人詹益茂所述，可知公訴意旨所稱遭毀損之物品，除榕樹以外，其餘物品遭毀損之時間均非公訴人所指之107 年9 月13日，且除榕樹外之其餘物品究竟如何遭損壞，不論告訴人陳明娟或證人詹益茂均未在場目擊，合先敘明。
②告訴人陳明娟雖指稱本案中有6 棵象牙樹遭被告林安派、詹宗龍2 人毀損，比較大棵象牙樹係在000 之0 地號土地東南方近圍牆前面，5 小棵象牙樹係在000 之0 地號從北方量過來約7 米處等語（見原審卷第200 頁、第203 頁），而證人即告訴人之配偶詹益茂於原審審理時亦證稱有1 棵大棵的象牙樹在000 之0 地號圍牆、鐵門旁邊，有5 小棵象牙樹種在000 之0 地號等語（見原審卷第288 至289 頁）；
另證人陳玉士亦證稱在000 之0 地號、000 之0 地號均有種象牙樹等語（見原審卷第298 至299 頁）。
然證人即告訴人陳明娟或證人詹益茂、陳玉士均未在場目擊，已如前述，且證人洪炳楠於本院審理時證稱：主委林安派及詹宗龍有叫我去那裡施工整地，他們說要建廟，是要做道路使用。
我是駕駛挖土機，他有作記號說要怎麼樣施工、範圍到哪裡，我都照他的，他有拉繩子叫我不要侵犯別人的地，繩子標示的寬度好像是5 米還是6 米。
（問：〈辯護人請求提示辯護人於109 年2月5 日原審刑事準備書狀所附證物測量成果圖供證人洪柄楠閱覽。
審判長准許並經辯護人確認後命以投影設備將原審卷第106 頁投射於法庭兩側牆面上提示供證人洪柄楠閱覽〉你看一下，你施作的範圍是不是就是在界標15跟界標16下方寬5 米範圍的這個地方）？是。
（問：所以寬度大約5 米左右當時就是被告2 人跟你標示記號，拉繩子去標示出來的沒有錯？）沒有錯。
（問：另外一個象牙樹有挖掉嗎？）我沒有看到什麼象牙樹，那個草都很高。
（問：你在施作的過程中，有沒有看到象牙樹？）沒有，都是雜草，很高。
（問：你說在施作的範圍裡面有很多的雜草，是嗎？）對。
（問：那個雜草的高度大概多高？）差不多快1 人高。
（問：所以在你施作的過程中，都沒有看到任何一棵象牙樹？）沒有。
（問：右邊編號12〈原審卷第58頁〉的象牙樹，就是這個小小棵的？）這個沒有，我沒有超過。
（問：你也沒有挖掉這個象牙木？）對，沒有等語（見本院卷第162 至176 頁），再被告林安派、詹宗龍2 人僱工進行整地，現場人員、機具出入雜沓，而告訴人陳明娟復指出5 顆小象牙樹的地方長滿雜草，證人詹益茂並證稱象牙小樹怕太陽直曬，一般如果不是長在樹底下，就會用旁邊雜草幫它做遮陽的動作等語（見原審卷第205 頁、第290 頁），則上述象牙樹是否係因施工人員或機具進出誤予損壞，其可能性自是難以排除。
③有關鐵門、界址及000之0地號土地上之圍牆部分：證人詹益茂於原審審理時雖證稱：整地當天有把鐵門卸下來，我曾跟被告詹宗龍說每一天施工完要把鐵門再回復關回去，又本案界址當時地政去的時候直接噴漆在門柱上，界標14是在土地複丈成果圖Ｅ（即告訴人所指之榕樹位置）之範圍，這個界標也不見了等語（見原審卷第286 頁、第290 頁）。
惟查：證人林廷聲於原審審理時證稱其每天都會從現場經過，在整地後鐵門還好好的，只是推到西邊去，是軌道因大型機具輾過去才翹起來不能用，又在告訴人土地上並未設立水泥界樁，只有噴紅漆在柱子上，印象中000 之0 地號東北角靠近榕樹有1 支鋼釘，榕樹西邊有1 支塑膠釘，現場施工要經過告訴人土地之鐵門等語（見原審卷第281 至283 頁）；
又證人洪炳楠於本院審理時證稱：（問：是為了要挖土機進去，所以你一併也把鐵門給拆除掉嗎？）鐵門沒有，鐵門把它用在旁邊。
（問：就有推移，是嗎？）對，就推成這樣〈證人手指投影之偵卷編號10照片〉。
（問：當時那個鐵門有把它破壞嗎？）沒有。
（問：那它有壞掉嗎？）沒有。
（問：那只是一片而已嗎？）對，一片。
（問：所以鐵門下面是有門軌，是嗎？）對。
（問：所以你是順著門軌把它移進去，不要阻礙到你施作的範圍？）對。
（問：這兩樣推開之後，你的挖土機就可以進去了，是嗎？）對，還有一般的車輛就可以進去了。
對。
（問：〈檢察官請求提示原審卷第60頁編號18照片供證人洪柄楠閱覽。
審判長准許並命以投影設備將原審卷第60頁編號18照片投射於法庭兩側牆面上提示供證人洪柄楠閱覽〉這個是不是你鐵門移掉之後那個門軌剩下的這個地基？）對。
（問：告訴人拍是這樣子，是不是你們移開之後是這樣，是嗎？）這個可能是移開了以後，挖土機走過，它就掉下來了。
（問：這原本鐵門是在這個上面，是嗎？）對。
（問：那你就把它移掉了，所以現場是變成這樣子？）走過它就掉了，所以把那個鐵軌移到裡面去了。
我怪手走過去，它就翹起來了，翹起來之後，我就把它撿去旁邊。
（問：你的意思是推開，就推到旁邊圍牆那邊去的意思，不是把它撬起來？）對，沒有把它撬起來。
（問：你在施工的時候，除了剛剛所說的圍牆、鐵門，你還有看到界址嗎？當時施工的時候有沒有一併把界址給挖開？）沒有。
（問：是沒有還是沒看到？）沒有看到。
（問：有沒有其他人進去施工？）有進去，他們有修理屋頂的，我也不曉得，他有修理屋頂的那個工程車，還有水電的。
（問：你的部分就是整地，然後有怪手、有卡車。
有幾輛怪手、幾輛卡車？）1 輛怪手，2 輛卡車等語（見本院卷第168 至183 頁）。
依證人洪炳楠、林廷聲上開證詞，並參酌告訴人陳明娟所提出之現場照片（見偵查卷第19頁），可知被告林安派、詹宗龍2 人等因進行拆屋及整地工程，需通過告訴人陳明娟之134 之8地號土地，是以每日均須將鐵門卸下，推至一旁，然因大型機具通過時不慎將門軌壓壞，導致鐵門無法關上，實難以認定被告林安派、詹宗龍2 人主觀上存有毀損鐵門之意。
另公訴人所謂之界址，實係地政機關所噴之界址點或以鋼釘、塑膠釘標示之界址點，如係以紅漆噴就之界址點，因非實體物，難以作為毀損罪之客體，至於鋼釘、塑膠釘標示之界址點，因目標不顯著，無法排除被告林安派、詹宗龍2 人於整地過程中誤予剷除，況從常理而論，被告林安派、詹宗龍2 人等與告訴人陳明娟之間並無界址之爭議，實難認被告林安派、詹宗龍2 人有蓄意破壞界址之動機及必要。
再從告訴人陳明娟所提供之現場照片（見偵卷第22頁），雖告訴人陳明娟所有之000 之0 地號土地上之圍牆及門柱有缺損，然被告林安派、詹宗龍2 人辯稱其等不可能故意毀壞榕樹以外之其他物品，且陳稱可能係因挖土機進入時不小心毀損等語，再證人洪炳楠於本院審理時亦證稱其僅拆掉000 之0 地號土地上之水泥板圍牆一扇（即一格，見偵卷第21頁照片10）等情（見本院卷第167 頁、第175 至176 頁），又告訴人陳明娟於施工時並未在現場，則000 之0 地號土地上之圍牆及門柱究竟如何損毀，並不明確，況由上揭照片所示，000 之0 地號土地上之圍牆及門柱毀損部位均在入口處，且因被告林安派、詹宗龍2 人指派挖土機司機駕駛挖土機進場整地，須每日將現場鐵門卸至一旁，堪信被告林安派、詹宗龍2 人辯稱可能係因挖土機進入時不小心毀損乙節，並未悖於常情，堪予採信。
⒋是以本案並無積極證據足以證明被告林安派、詹宗龍2人主觀上有毀損告訴人陳明娟土地上之榕樹、象牙樹、鐵門、界址及000之0地號土地上之圍牆之故意，並進而決意毀損或致令不堪用，自無從論以毀損罪。
至於檢察官雖以告訴人陳明娟請求再次履勘現場，以勘驗毀損範圍、數量及毀損處之所有權為何，並操作挖土機，惟本案業經檢察事務官於108年10月1日履勘現場，並請彰化縣二林地政事務所測量相關位置，此有臺灣彰化地方檢察署檢察事務官現場勘驗筆錄、彰化縣二林地政事務所函覆之土地複丈成果圖及彰化縣警察局芳苑分局函覆之履勘照片在卷可稽（見調偵卷第18頁至第24頁反面），而本案告訴人陳明娟所指遭毀損之物現已不存在，且雙方就該等物品是否存在及位置均有歧異，故本院再至現場履勘對此部分事實之釐清並無何助益，認無再行履勘現場之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，公訴意旨認被告林安派、詹宗龍2人毀損象牙樹、榕樹、鐵門、界址及000 之0 地號上之圍牆犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪疑唯輕原則，本院無從形成被告林安派、詹宗龍2 人有罪之確信。
此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告林安派、詹宗龍2 人有公訴意旨所指上開毀損犯行。
揆諸前開說明，依法本應就被告林安派、詹宗龍2 人此部分被訴毀損犯行為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此與起訴並經本院判決有罪部分即毀損000 之0 地號土地上之圍牆犯行部分有實質上一罪之關係，是以就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第354條、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官傅克強提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 吳 進 發
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。
本判決依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，得上訴第三審法院。
被告或得為被告利益上訴之人，如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
刑事訴訟法第376條
下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。
但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：
一、最重本刑為 3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。
二、刑法第 320 條、第 321 條之竊盜罪。
三、刑法第 335 條、第 336 條第 2 項之侵占罪。
四、刑法第 339 條、第 341 條之詐欺罪。
五、刑法第 342 條之背信罪。
六、刑法第 346 條之恐嚇罪。
七、刑法第 349 條第 1 項之贓物罪。
依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。
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