臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上易,828,20200825,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第828號

上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 曾奕發



上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣南投地方法院109 年度審易字第69號中華民國109 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109 年度偵字第589 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曾奕發共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾萬元沒收，其中新臺幣伍拾萬元於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、曾奕發前於民國105 年間，因賭博案件，經臺灣南投地方法院105 年度投簡字第287 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣2 千元折算1 日。

確定，於105 年9 月20日易科罰金執行完畢，其竟不知悔改，明知真實姓名年籍不詳綽號「阿肥」、微信暱稱「肥貓」之成年人所設置經營之「泰金999 」網站（網址：ag .ta555.net ）係供不特定之賭客於加入會員後登入該網站進行運動賽事簽賭之線上賭博網站，竟意圖營利，與「阿肥」、「肥貓」共同基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由曾奕發自106 年1 月間某日起擔任下注限額為新臺幣200 萬元之「總代理」，負責在其南投縣○○市○○○路00號居處透過電腦上網作業，對外招攬下線代理商，並由其評估下線代理商之需求後，分別設定新臺幣5 萬元至新臺幣10萬元不等之下注限額，再由下線代理商招攬不特定之賭客加入「泰金999 」網站會員及提供帳號及密碼，由會員自行登入簽賭，而先後招得真實姓名年籍不詳綽號「建男」、「福哥」、「志豪」、「忠哥」及「誠緯」之成年人為其下線代理商。

於「泰金999 」網站每月結帳日期後，曾奕發所屬各下線代理商即將其等所屬會員之投注賭金轉帳匯入曾奕發指定之金融帳戶內，曾奕發自其所收取之投注賭金中獲取抽頭金後，再將餘款以匯款或相約面交之方式交付與「阿肥」，期間內曾奕發自所屬下線代理商收取賭金共計約新臺幣6,125 萬元，合計約獲取抽頭金等共新臺幣70萬元（平均每月獲取抽頭金等新臺幣2 萬元，約經營35個月）。

二、嗣經警於108 年12月26日18時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至南投縣○○市○○○路00號曾奕發居處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。

三、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長核轉臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

被告曾奕發於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時之詢問，均有依法告知權利，並就圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯罪事實詢問被告，予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時就其圖利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行所為之自白，既有下列證據可佐，是其自白顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，被告於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第55頁），且檢察官、被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認應均具有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本件扣案如附表所示之物，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。

又上開扣案物係員警依法所查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第1002號卷〈下稱偵1002號卷第31至51頁、第143 至146 頁；

原審卷第84至85頁、第93頁；

本院卷56至57頁），並有臺灣臺中地方法院108 年聲搜字第2105號搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物照片5 幀、電腦及行動電話畫面翻拍照片26幀在卷可稽（見偵1002號卷第53至63頁、第71至131 頁），此外，復有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

是以本案事證已臻明確，被告上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：㈠查被告行為時刑法第268條業於108 年12月25日修正公布施行，並於行為後即同年月27日生效，而此次修正僅係將該法條之罰金刑由3 千元以下罰金，修正為9 萬元以下罰金，餘並未修正。

然修正前刑法第268條於72年6 月26日後未曾修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。

是以本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題，應逕適用新法之規定，核先敘明。

㈡按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之；

且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。

查「阿肥」、「肥貓」所設置經營之「泰金999 」網站係供不特定之賭客加入會員後登入該網站進行運動賽事簽賭行為，而聚集不特定多數人透過網際網路賭博財物，並藉此營利，是核被告所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈢被告與「阿肥」、「肥貓」及其所屬下游代理商「建男」、「福哥」、「志豪」、「忠哥」、「誠緯」間就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈣次按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。

則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次舉動，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。

被告自106 年1 月間某日起至108 年12月26日18時為警查獲時止之期間，各基於單一之犯意決定而為意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，其犯罪態樣本質上具有反覆、延續實施之特性，依社會通念，即屬前開學理上所稱具有重複特質之「集合犯」，應各論以包括一罪。

㈤又被告所犯上開意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈥被告前於105 年間因賭博案件，經臺灣南投地方法院105 年度投簡字第287 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣2 千元折算1 日確定，於105 年9 月20日易科罰金執行完畢乙情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案圖利聚眾賭博有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯；

復參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告前因意圖營利聚眾賭博案件經易科罰金執行完畢後，理應產生警惕作用，然被告仍再犯本案意圖營利聚眾賭博犯行，足見被告有其特別惡性，且其於前案徒刑執行完畢後4 個月即復為本案意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，前罪之徒刑執行成效不彰，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，依法加重其刑。

三、撤銷原判決之理由：原審認被告所犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告前於105 年間，因賭博案件，經臺灣南投地方法院105 年度投簡字第287 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣2 千元折算1 日確定，是被告本案既又再犯與前案相同之透過網際網路聚眾賭博罪，且屬累犯，在105 年已判有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣2000元折算1 日之情形下，被告又犯本件賭博之罪，縱原審有宣告併科罰金新臺幣9 萬元，惟本案易科罰金並加計併科罰金計算後，總額仍較前案判決為低，本案判決所處刑度自不宜輕於被告前案所判處之刑度，是以原審判決之量刑顯屬稍輕，致未臻妥適。

四、關於上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：原審判決以被告共同犯聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣9 萬元，如易科罰金及易服勞役，均以新臺幣1,000 元折算1 日，固非無見。

惟被告前於105 年間，因賭博案件，經臺灣南投地方法院105 年度投簡字第287 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以2 千元折算1 日確定，此有被告刑案資料查註紀錄表1份、臺灣南投地方法院105 年度投簡字第287 號判決可佐。

是被告本件既再犯與前案相同之透過網際網路聚眾賭博罪，且屬累犯，在105 年前案已判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣2 千元折算1 日之情形下，被告又犯本件賭博之罪，且相較於105 年之前案判決，本件縱有宣告併科罰金，但本案易科罰金並加計併科罰金計算後，總額仍較前案判決為低，本件原審判決所處刑度自不宜輕於被告前案經判處之刑度，是以原審判決之量刑顯然過輕，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。

㈡本院查：被告既又再犯與前案相同之透過網際網路聚眾賭博罪，且屬累犯，在105 年前案已判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣2 千元折算1 日之情形下，被告又犯本案賭博罪，縱原審有宣告併科罰金，但本案易科罰金並加計併科罰金計算後，總額仍較前案判決為低，本案判決所處刑度自不宜輕於被告前案經判處之刑度，是以原審判決之量刑顯屬稍輕，致未臻妥適，故檢察官上訴為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、自為判決之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不知謹守法治，參與經營運動賽事簽賭之線上賭博網站，助長投機，對社會風氣產生不良之影響，暨考量其參與經營運動簽賭網站之期間、規模及獲利情形，並衡酌其犯後尚知坦承犯行之態度，及其自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況（見原審卷第94頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。

六、關於沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同，故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。

㈡經查：⒈扣案如附表所示之物，均係被告所有，供本案犯行所用之物，此業據被告供述明確，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。

⒉員警經調閱被告經營泰金999 簽賭網站自108 年9 月26日至同年12月26日計3 個月下注總金額共計526 萬8,220 元，警方並詢問被告「（問：承上，據你所稱你係於106 年1 月起經營簽賭網站迄108 年12月26日，計有35個月，復以每月平均下注175 萬元計算，共計6,125 萬元，你有無意見？）沒意見，大約是這樣子沒錯。」

、「（問：你所經營泰金999簽賭網站，平均一個月獲利多少？）平均一個月獲利新臺幣2 萬元。」

等語（見偵卷第49頁）；

又被告於偵訊亦供稱：（問：何時開始經營賭博網站？）106 年年初到昨天被查獲時。

（問：每月獲利多少？）約平均賺2 萬元新臺幣左右等語（見偵1002號卷第144 頁），而被告已擔任泰金999 線上賭博網站總代理近3 年，故其對其平均每月獲利之數額當無不知之理，且其於警詢、偵訊所稱其每月獲利金額，有可能據實陳述或為免警偵認其所得利益甚大，而故意少報，惟依常情被告應無故意虛偽提高其每月獲利金額以使警、偵認其所得利益甚大、犯罪危害程度重大之理，是以被告於原審準備程序雖改稱其認為其之犯罪所得以1 萬元抽成50元計算較合理等語（見原審卷第85頁），惟其亦提不出何證據以證明此計算方式為可採，故其於原審所述抽成方式應係為使法院計算其犯罪所得數額較少，以減輕其犯罪危害程度及減少沒收或追繳犯罪所得，是以其於警詢、偵訊稱其平均每月獲利2 萬元應較其於原審準備程序稱其1 萬元抽成50元為可採，故認被告本案參與經營運動簽賭網站期間所實際分得之犯罪所得為70萬元（即2 萬元35個月＝70萬元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，因被告於109 年5 月5 日匯款20萬元入臺灣南投地方檢察署國庫專戶，此有臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單、臺灣南投地方檢察署贓證物款收據及臺灣南投地方檢察署檢察官補充理由書各1 份在卷可稽（見原審卷第105 至107 頁），惟其餘50萬元之犯罪所得則未據扣案，故就50萬元部分於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

聲請意旨認被告本案參與經營運動簽賭網站期間之獲利僅為60萬元，尚有未洽，併此敘明。

至於被告本案自所屬下線代理商收取之賭金合計約為6,125 萬元，此經被告供承在卷，上開金額固屬被告與共犯「阿肥」、「肥貓」、「建男」、「福哥」、「志豪」、「忠哥」、「誠緯」共同犯本案之犯罪所得，然被告於警、偵既供稱其每月約平均賺新臺幣2 萬元左右等語，其餘款項則均已全數交付與「阿肥」，復查卷內亦無其他積極證據足資認定被告本案獲利6,125 萬元，揆諸上開說明，逾70萬元之犯罪所得即非被告實際分配所得，自不得予以宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。

附表：
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│編號│          扣案物名稱          │數量  │
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│ 1  │電腦主機                      │壹台  │
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│ 2  │電腦螢幕                      │壹台  │
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│ 3  │鍵盤                          │壹組  │
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│ 4  │滑鼠                          │壹只  │
├──┼───────────────┼───┤
│ 5  │HTC廠牌手機（IMEI1:00000000000│壹支  │
│    │8292/IMEI2:000000000000000；含│      │
│    │門號0000000000號SIM 卡壹枚）  │      │
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