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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第95號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳話
選任辯護人 張蓁騏律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第719號中華民國108年12月3日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第3215號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳話犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳話明知其並無公益彩券今彩539 的中獎內線消息，亦未與人集資購買或投資今彩539 ，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，自民國107 年11月12日起至同年12月6 日止，在其所經營而位於彰化縣○○市○○路000 號之小吃店，以及林慶堂之住處，接續向林慶堂施以如附表「詐騙方式」欄所載之詐術，致林慶堂陷於錯誤，認為獲利可期，而於附表所示之時間，在附表所示之地點，陸續交付陳話如附表所示之現金，陳話因而向林慶堂詐得合計新臺幣（下同）97萬元得逞。
嗣因林慶堂始終未能取得今彩539 的中獎獎金，進而發覺受騙，並報警處理，始循線查獲上情。
二、案經林慶堂訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠以下援引上訴人即被告陳話之自白，因非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦未爭執其陳述之任意性（見本院卷第73頁），又有其他事證足以補強被告之自白確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為限（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告及其辯護人於本院準備程序中，均表示：同意有證據能力等語（見本院卷第73頁至第75頁），且被告與其辯護人於本院審判期日，亦均未聲明異議（見本院卷第113 頁至第116 頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且檢察官、被告與辯護人於本院審理期間對該等資料之證據能力，亦均未爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。
該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據與理由：訊據被告對於上揭詐欺取財之犯罪事實，於原審及本院審理時，均坦承不諱（見原審卷第99頁、第134頁、第143頁、本院卷第72頁至第73頁、第118頁至第119頁），核與證人即告訴林慶堂於警詢、偵查中指訴其受騙經過的情節（見偵查卷第8頁至第12頁、第16頁至第18頁、第43頁至第44頁），以及證人即告訴人友人謝玉蘭於偵查中之證述（見偵查卷第71頁至第72頁），大致相符，並有被告簽立之借據、還款日程表、交付款項明細的照片各1張（見偵查卷第19頁、第13頁）附卷可稽。
足認被告前揭自白核與事實相符。
從而，本案事證明確，被告上揭詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡又被告先後於附表所示之時間，向告訴人施以詐術取財之行為，均係基於向告訴人詐騙之單一犯意，而於密切接近之時地所實施之數個舉動，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以一罪。
㈢被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字第236 號判處有期徒刑1 年6 月確定（下稱甲案）。
又於97年間，因詐欺等案件，經臺灣雲林地方法院以97年度易字第189 號、第429 號判處有期徒刑1 年4 月、10月、8 月、6 月、6 月、4 月，應執行有期徒刑4 年6 月，並經臺灣高等法院臺南分院以98年上易字132 號判決上訴駁回而確定（下稱乙案）。
前述甲、乙兩案經臺灣雲林地方法院以98年度聲字第476 號裁定定其應執行刑有期徒刑5 年10月，於101年8 月14日縮短刑期假釋出監，並於103 年4 月3 日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附1 份卷足憑（見本院卷第50頁至第53頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
參照司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前科紀錄，與本案所犯案件，性質相同，且觀諸被告前案紀錄表的記載，顯示被告除前述構成累犯之前科紀錄與本案外，之前亦有其他詐欺案件，經法院判刑之紀錄，凸顯被告受前案徒刑執行之成效不彰，且對刑罰之反應力明顯薄弱，自我控制力及守法意識不佳，而一再涉犯詐欺案件，則依累犯規定加重其最低本刑，要無過苛或罪刑不相當之情形，爰就被告所犯本件詐欺取財罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及斟酌被告事後已依調解程序筆錄，將85萬元賠償告訴人之犯後態度，而對被告量處不得易科罰金之刑度，容有未合。
故檢察官以原判決量刑過輕，以及被告與告訴人成立調解金額85萬元，與被告實際犯罪所得97萬元，尚有12萬元差距，仍應宣告沒收與追徵，雖無理由（犯罪所得沒收與追徵部分，詳如後述），但被告以原判決量刑過重為由，提起上訴，則有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
本院審酌被告除有構成累犯之前科外，另曾因詐欺及偽造文書等案件，經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，足認被告素行非佳，而被業已成年，不思循正當途徑賺取個人所需財物，竟假藉有今彩539 的中獎內線消息之不實事項，向告訴人詐取財物，致告訴人因而被騙而受有97萬元的財產損失，並破壞公益彩券的交易秩序與健全，被告所為，實屬可議，惟念及被告於原審及本院審中，均坦承犯行，節約有限的司法資源，被告事後已於108 年8 月21日與告訴人成立調解，約定賠償告訴人85萬元，被告除於成立調解當日給付告訴人35萬元外，尚於108 年10月25日給付23萬元，以及108 年11月25日、同年12月25日、109 年1 月25日、109 年2 月26日各給付3 萬元（共12萬元）予告訴人，除經告訴人與辯護人陳述在卷外（見本院卷第76頁至第77頁、第113 頁），並有調解程序筆錄1 份、108 年10月25日匯款明細3 紙、108 年11月25日匯款明細1 紙在卷可憑（見原審卷第93頁至第94頁、第117 頁至第121 頁、第195 頁），被告又於本院109 年8 月11日審理中當庭交付5 萬元予告訴人，於109 年8 月17日與同年月20日各轉帳5 萬元（共10萬元）予告訴人，則有本院109 年8 月11日審判筆錄、本院公務電話查詢紀錄表各1 份與匯款明細2 紙附卷可憑（見本院卷第113 頁、第125 頁、第129 頁），依上合計，被告已依調解筆錄的約定合計給付85萬元予告訴人，堪認被告事後已付出相當程度的努力，嘗試彌補告訴人所受的財產損失，並斟酌被告之犯罪動機在於貪圖不法利益、犯罪手段和平、被告犯罪所生損害非輕，以及被告於原審自陳其不識字，擔任家管，需扶養身心障礙的兒子之智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。
被告向告訴人合計詐得97萬元，而被告履行調解程序所賠償告訴人的數額為85萬元，已如前述，被告賠償的數額與其犯罪所得之間，尚有12萬元的差距（計算式＝97萬元－85萬元）。
惟考量被告不識字，且家中有身心障礙的小孩需其扶養，足認被告的家庭經濟狀況不佳，其與告訴人既已成立調解，並積極籌措資金履行調解內容，藉以彌補告訴人所受財產上之損失，足認被告犯後曾付出誠摯的努力，彌補自己犯罪所造成的損害，其此部分所為尚值肯定，如就被告前述12萬元之犯罪所得，仍諭知沒收與追徵，可能抹殺被告犯後為彌補告訴人財產損失的努力，且與被告與告訴人成立調解內容（見原審卷第93頁），約定告訴人就超出85萬元部分，拋棄此部分的請求並不追究被告之意旨相違，本院因而認將被告賠償不足其犯罪所得之12萬元部分，諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，故不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官朱健福提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───┬─────────────┐
│編號│日期/地點 │金額 │詐騙方式 │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│1 │107年11月12日/彰化縣│6萬元 │陳話向林慶堂佯稱：我有朋友│
│ │○○市○○○路00巷00│ │在公益彩券今彩539內工作， │
│ │號(林慶堂住處) │ │有一定中獎之內線消息，保證│
│ │ │ │可賺取12倍之利潤等語，致林│
│ │ │ │慶堂陷於錯誤，交付6萬元予 │
│ │ │ │陳話。 │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│2 │107年11月13日/彰化縣│20萬元│陳話向林慶堂佯稱：投資今彩│
│ │彰化市○○路000號(陳│ │539需增資20萬元等語，致林 │
│ │話經營之小吃店) │ │慶堂陷於錯誤，如數交付。 │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│3 │107年11月15日/同上 │26萬元│陳話向林慶堂佯稱：之前投資│
│ │ │ │今彩539有賺錢，惟需支付佣 │
│ │ │ │金26萬元等語，致林慶堂陷於│
│ │ │ │錯誤，如數交付。 │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│4 │107年11月19日/同上 │8萬元 │陳話向林慶堂佯稱：需送投資│
│ │ │ │今彩539之友人珍珠粉，需要8│
│ │ │ │萬元等語，致林慶堂陷於錯誤│
│ │ │ │，如數交付。 │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│5 │107年11月21日/同上 │10萬元│陳話向林慶堂佯稱：需再送投│
│ │ │ │資今彩539之友人珍珠粉，需 │
│ │ │ │要10萬元等語，致林慶堂陷於│
│ │ │ │錯誤，如數交付。 │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│6 │107年11月29日/同上 │15萬元│陳話向林慶堂佯稱：需送投資│
│ │ │ │今彩539之友人珍珠粉，需要 │
│ │ │ │15萬元等語，致林慶堂陷於錯│
│ │ │ │誤，如數交付。 │
├──┼──────────┼───┼─────────────┤
│7 │107年12月6日/同上 │12萬元│陳話向林慶堂佯稱：需送投資│
│ │ │ │今彩539之友人珍珠粉，需要 │
│ │ │ │12萬元等語，致林慶堂陷於錯│
│ │ │ │誤，如數交付。 │
└──┴──────────┴───┴─────────────┘
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