臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上更一,109,20200915,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第109號

上 訴 人
即 被 告 羅振瑋


選任辯護人 簡詩展律師
蕭博仁律師

上 訴 人
即 被 告 梁竣凱



上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第353號中華民國107年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第11308號、第12773號、107年度偵字第1670號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、甲○○如犯罪事實欄一之㈠即被害人乙○○部分撤銷。

丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。

扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收。

甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。

扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）、門號0000000000號SIM卡壹枚，均沒收。

未扣案犯罪所得新台幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、丙○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國106年8月15日前之不詳時間，加入某不詳詐欺集團，該集團為具有持續性、牟利性之犯罪組織，並介紹其他下線車手加入，並負責層轉遞交聯絡專用行動電話（俗稱工作機）及各下游成員所分配酬勞等工作；

鄭育威（經原審法院判處罪刑後未據上訴）則經丙○○之介紹，約於106年8月15日，亦基於參與犯罪組織之犯意，加入該詐欺集團，負責轉交工作機及酬勞予第一線之車手，通知車手至欲詐騙之縣市待命並確認取款過程是否順利等工作，每次事成後則可自丙○○處領取酬勞（以詐得款項1%計算）；

甲○○則透過戴梓晉（綽號「多多」，為甲○○、鄭育威之共同友人，由檢察官另案偵辦）之介紹，於106年7、8月間（至遲於8月15日前，甲○○參與犯罪組織部分已經臺灣新竹地方法院107年度訴字第52、100號判決判處罪刑確定），亦基於參與犯罪組織之犯意，加入該詐欺集團，進而結識鄭育威，擔任第一線取款車手的工作，依該集團上游不詳成員之指揮，前往指定地點拿取被害人放置在指定處所之現金後，再交給前來收款之該集團上游成員，每次事成後再向鄭育威相約見面領取酬勞（以詐得款項約5%計算）。

從而，丙○○、甲○○、鄭育威、及同集團所屬駕駛賓士C300車輛之黑衣成年男子（姓名年齡不詳；

下稱不詳黑衣男性成員）與其餘不詳之成年成員等人（無證據證明本案詐欺集團之犯罪組織有未滿18歲之人參與），共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由該集團某不詳成員於106年8月22日上午10時許，撥打電話向乙○○訛稱：「乙○○兒子替友人擔保，向「公司」借款新臺幣（下同）90萬元，友人跑路逾期未還，乙○○兒子理應負責還款，卻跑到「公司」咆哮說沒錢還，還要報警，於是遭「公司」毆打，並把電話交給乙○○兒子，乙○○兒子於電話中哭著說不知被帶到何處，遭到毆打，接著「公司」就要乙○○負責還款，不然要對乙○○兒子不利」云云，使乙○○陷入錯誤而配合指示，乃籌措30萬元現金，於同日上午11時20分許，將現金以紙袋包裝，放在彰化縣彰化市和平路60巷內之車輛旁。

甲○○已依鄭育威之通知前往彰化地區待命，該集團上游之不詳成員旋透過工作機同步指揮甲○○前往上址將現金30萬元取走，再將取得之現金30萬元拿到彰化市彰化火車站前麥當勞3樓廁所，交給該集團所屬之不詳黑衣男性成員。

之後丙○○於同日晚間7時許，聯絡鄭育威在桃園市中壢區中壢夜市見面，將現金1萬8千元（即30萬元之6%）交給鄭育威，作為鄭育威、甲○○之酬勞【鄭育威分得3千元（即30萬元之1%）、甲○○分得1萬5千元（即30萬元之5%）】，丙○○則從該集團之上游不詳成員另行領取酬勞3千元。

二、案經乙○○發覺受騙報警處理後，經彰化縣警察局彰化分局員警調閱相關路口監視器畫面結果，發覺甲○○涉有重嫌，於106年10月25日，為警持臺灣彰化地方檢察署檢察官所核發拘票、臺灣彰化地方法院所核發搜索票，在甲○○位於桃園市○○區○○路0段000號之住處拘獲，並扣得甲○○所有、且供與詐欺集團成員聯絡之白色IPHONE行動電話1支（IMEI序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）及供插置同上手機使用以聯絡詐欺事宜之門號0000000000號SIM卡1枚（其餘扣案之黑色手機、紅色手機各1支則均與本案無關）；

繼而於同年10月26日，在桃園市○鎮區○○街000巷00弄00號查獲鄭育威（其遭扣案之手機與本案無關）；

復循線於106年12月7日，在桃園市○○區○○路0段000巷000弄0號拘獲丙○○，並扣得其所有供聯絡取款犯行所用之粉色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。

三、案經乙○○訴由彰化縣警察局彰化分局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力的說明：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）丙○○、甲○○及被告丙○○之辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業經被告丙○○、甲○○於本院審理中坦承不諱，核與原審同案被告鄭育威供述相符，並有其等間以臉書通訊軟體「MESSENGER」通訊內容之翻拍照片在卷可佐（見偵12773號卷第24-32頁）；

又關於告訴人乙○○上述遭詐欺集團成員施用詐術陷於錯誤而交付財物等情，業據其等於警詢供述甚明（見警A卷㈠第77-80頁）。

且查：㈠被告甲○○於106年8月22日中午12時40分許，從彰化縣○○市○○路00號前，搭乘TDB-8186號計程車，至彰化市彰化火車站前之麥當勞等情，經證人即計程車司機傅浚騰於警詢中證稱在卷（見他字卷第6-7頁），且被告甲○○於同日上午10時35分許至中午12時40分許之間，確有出現在彰化市○○○路○○○街○○○○路○○○路○○○○○○○○○○街○○○○○○○○○路00號附近、中正路與和平路口、彰化火車站前國光客運站等地，亦有各該路口之監視器錄影畫面擷圖附卷可參（見他字卷第13-20頁）。

此外，復有供聯繫前開取款事宜所用，而分別為被告丙○○所有之粉色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）；

被告甲○○所有之白色IPHONE行動電話1支（IMEI序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）、門號0000000000號SIM卡1枚扣案可佐。

㈡依本案詐欺集團之詐欺取財分工方式，足認該集團係具有持續性及牟利性之犯罪組織。

㈢按共同實施犯罪之人在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。

又106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第1項及第3項所稱之「參與犯罪組織」，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立；

再所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；

縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；

尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責（最高法院97年度台上字第1950號、102年度台上字第3449號判決意旨參照）。

查被告丙○○、甲○○及原審同案被告鄭育威等人，相繼加入上開詐欺集團擔任取款車手或與上游成員聯繫遞交工作機及分配酬勞等工作，該集團整體成員顯已逾3人以上，各成員均為圖事成可預期之不法報酬決意加入該集團，顯均係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工。

且該集團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成犯罪結果，該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與每一部分之細瑣事項，亦屬集團犯罪當然之理，然其等所參與之部分行為，仍係利用集團全體成員之行為，以遂行犯罪目的，是被告2人就參與犯罪組織及加重詐欺間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

二、依上開事證及說明，本案事證明確，被告2人之上開犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷原判決之說明：

一、新舊法適用部分按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告2人行為後，組織犯罪防制條例第2條業於107年1月3日修正公布，並自同年月5日起施行。

修正前該條例第2條第1項原規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，修正後該條例第2條第1項則規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織之成立要件，由須兼具「持續性」及「牟利性」二要件，修正為僅需具備「持續性」或「牟利性」其中一要件即為已足，經比較新舊法結果，修正後組織犯罪防制條例第2條並未有利於行為人，因此本案依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項規定論處。

原判決於107年9月12日判決，未予比較說明，用法未洽。

二、核被告丙○○所為，係犯106年4月19日修正組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪。

被告丙○○參與本案詐欺集團犯罪組織，並於參與過程中招募被告鄭育威加入，其招募他人加入犯罪組織（即組織犯罪條例第4條第1項）之低度行為，應為所犯參與犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪。

被告甲○○所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪。

被告丙○○就上開參與犯罪組織、加重詐欺取財犯行間；

被告甲○○就上開加重詐欺取財犯行，與詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、罪數之說明：⒈按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。

然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院 107年度台上字第1066號、107 年度台上字第4430號判決要旨參照）。

⒉依上開說明，被告丙○○參與本件所屬詐欺犯罪組織後，即共同與上開詐欺集團成員向告訴人乙○○實行詐術詐取財物，而同時觸犯106年4月19日修正組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，因被告丙○○參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同施用上開詐術，使告訴人乙○○陷於錯誤而交付財物，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。

四、就被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷，應否依較輕之參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？作出裁定。

大法庭認為：⒈法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。

而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。

⒉刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。

此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。

換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。

⒊刑罰評價對象，乃行為本身；

想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。

又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

⒋罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。

參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。

行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。

因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。

⒌修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。

然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

原判決以法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。

認本案就被告所為參與犯罪組織及原判決犯罪事實一之㈠即被害人乙○○部分加重詐欺取財犯行，既均從一重論以加重詐欺取財罪，不再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知強制工作之保安處分從刑，即有未洽。

五、撤銷原判決之說明：原審判決以本案事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⒈被告2人行為後，組織犯罪防制條例第2條業於107年1月3日修正公布，並自同年月5日起施行。

修正前該條例第2條第1項原規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，修正後該條例第2條第1項則規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織之成立要件，由須兼具「持續性」及「牟利性」二要件，修正為僅需具備「持續性」或「牟利性」其中一要件即為已足，經比較新舊法結果，修正後組織犯罪防制條例第2條並未有利於行為人，因此本案依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項規定論處。

原判決於107年9月12日判決，未予比較說明，用法未洽。

⒉又原判決以法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。

認本案就被告2人所為參與犯罪組織及原判決犯罪事實一之㈠即被害人乙○○部分加重詐欺取財犯行，均從一重論以加重詐欺取財罪，不再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知強制工作之保安處分從刑，與上開大法庭裁定意旨不符，亦有未洽。

⒊被告甲○○本案參與犯罪組織犯行，已經臺灣新竹地方法院判決有罪確定（詳後述），原判決未予查明，對甲○○再為判決論罪，認事用法均有未洽。

⒋被告丙○○於原審判決後，已與告訴人乙○○於原審法院民事庭及本院前審成立調解，並給付12萬元之賠償金額，有調解程序筆錄附卷可參（見本院前審卷第123頁），原審判決關於量刑部分未及斟酌及此，容有未洽。

被告丙○○上訴意旨略以被告丙○○本件犯罪所得僅6千元，已與告訴人乙○○成立調解，賠償損害。

被告坦承參與犯罪集團犯行，僅負責將手機及酬勞交予鄭育威，為從屬角色。

被告與母親、姐姐感情深厚，且有未婚妻及幼兒要照顧。

以前曾經營蔬菜批發宅配，現為能賺取較多薪資照顧未婚妻及小孩，任職於工程行，工作繁重，認真負責，請從輕量刑及給予緩刑之機會等語；

被告甲○○上訴意旨略以：被告為初犯，偵審中坦白犯罪，父親罹有喉癌，可能隨時復發，被告已另案在泰源技能訓練所執行，深知過錯，請從輕量刑等語，指摘原判決量刑過重，非全無理由，且原判決有上開瑕疵，應由本院將原判決有關事實欄一㈠即被害人乙○○部分撤銷改判。

六、科刑審酌及不另予宣告強制工作暨沒收之說明：

㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 2人年輕力壯，身為吾國提升經濟產能之中堅份子，竟不思循正當途徑，付出勞力獲取財物，貪圖私利而參與詐欺集團此犯罪組織，並擔任聯繫取款或車手等工作，所為使告訴人等無端蒙受財產損失，誠值非議；

被告丙○○相較於被告甲○○於集團內之角色位階較重，但被告丙○○業與告訴人乙○○成立調解，被告甲○○未與乙○○成立和解，且被告甲○○前已參與其他詐欺犯罪組織在先（有臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可參），竟又加入本案所屬集團而為詐欺犯行，顯示守法意識薄弱；

其受非難程度自不宜過輕，並參以被告丙○○高中肄業、有1名未成年子女，以前曾經營蔬菜批發宅配，現為能賺取較多薪資照顧未婚妻，任職於工程行；

被告甲○○國中肄業、未婚等智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷㈡第12頁反面）及犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈡、本院不予宣告強制工作之說明：本院審酌被告丙○○僅參與本案二次犯罪，無其他財產犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第35至 39頁）。

尚難認其有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪。

且依其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，無宣告強制工作之必要。

㈢、緩刑之要件，依刑法第74條第1項規定須符合：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

之要件，所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言。

本院前審判決就被告丙○○所犯二次加重詐欺罪，固併為緩刑之諭知。

但檢察官就被害人乙○○部分上訴，經最高法院撤銷發回更審，本院前審判決有關被害人劉智惠部分因而確定。

因此被告丙○○本案所處之罪刑部分，即不符合刑法第74條第1項第1款所定未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之要件，依法即不得再為緩刑之諭知（最高法院103年度台上字第2735號判決意旨參照）。

被告丙○○聲請宣告緩刑，依法不能准許。

㈣、沒收之說明：⒈犯罪所用部分：查扣案之被告丙○○所有之粉色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）；

被告甲○○所有之白色IPHONE行動電話1支（IMEI序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）、門號0000000000號SIM卡1枚，均係供本案聯繫取款事宜所用，業據被告2人供承在卷（見原審卷㈡第8頁），應依刑法第38條第2項，於各該所有人之被告宣告刑後，分別諭知沒收之；

至其餘被告甲○○遭扣案之行動電話，則據其堅稱並未供本案所用，亦查無證據證明與本案有關，且非違禁物，即不予宣告沒收，附此敘明。

⒉犯罪所得部分：查被告2人關於本案之實際犯罪所得，被告丙○○為3千元，被告甲○○為1萬5千元。

但被告丙○○已與告訴人乙○○於本院前審成立調解，並給付12萬元之賠償金額，上開給付金額已超過被告丙○○實際犯罪所得，如再對其犯罪所得宣告沒收、追徵價額，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。

至被告甲○○未扣案之犯罪所得1萬5千元，則仍應依刑法第38條第1項、第3項規定，併予諭知沒收之，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、不另為免訴之諭知部分：被告甲○○於106年5月底經由綽號多多之戴梓晉邀約，加入詐欺犯罪組織，與余皓瑋、宋翰昇及其他詐欺集團成員，於106年8月14日向被害人呂芸詐得現款34萬6千元之事實經臺灣新竹地方檢察署以106年度偵字第11401、11590、12155號、107年度偵字第333號案起訴，由臺灣新竹地方法院以107年度訴字第64號判決，判處甲○○犯參與組織罪，處有期徒刑刑7月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年；

又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，判處有期徒刑1年2月確定，有該判決書及被告甲○○之被告前案紀錄表可憑（見偵字第11308號卷第50至56頁、本院卷第44頁）。

本案公訴人起訴被告甲○○所參與之詐欺集團，依起訴書所載（起訴書第1項犯罪事實欄第6行）亦係戴晉梓介紹，犯詐欺罪日期為為106年8月22日，顯與上開臺灣新竹地方法院107年度訴字第64號確定判決之有關參與詐欺集團犯罪組織之事實相同。

被告甲○○本案被訴參與犯罪組織罪部分，原應依刑事訴訟法第302條第1項第1款規定為免訴諭知，因公訴人認被告甲○○此部分參與犯罪組織罪與上開三人以上共同犯詐欺取財罪部分係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

肆、洗錢防制法係於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行。

洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。

倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。

例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；

至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。

另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。

本案事實欄所示，被告等所屬之詐欺集團成員向被害人乙○○詐欺取財，並由甲○○依集團指示前往彰化縣彰化市和平路60巷內之某車輛旁，取得乙○○被騙而放置於該處之30萬元後，隨即前往彰化市彰化火車站前麥當勞交與該詐欺集團成員黑衣男子之行為。

被告二人均未陳明其等有掩飾或隱匿犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更犯罪所得之意圖；

且並無證據證明被告二人有上開洗錢犯意。

依起訴書記載，起訴檢察官亦未認被告2人涉有洗錢防制法規範之洗錢行為，是不能認被告2人上開行為涉有洗錢罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，106年4月19日修正組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項後段，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官施教文提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務，

中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 卓 佳 儀

中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
〈附錄本案論罪科刑法條〉
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

106年4月19日修正組織犯罪防制條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。