臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上更一,144,20200707,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第144號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 梁哲銘
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第280號中華民國107年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第822號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：

主 文

原判決關於梁哲銘對彭○○犯加重詐欺取財罪暨定應執行刑部分撤銷。

梁哲銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。

扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。

犯罪事實

一、梁哲銘自民國107年1月初某日起，加入姓名年籍不詳綽號「武藏」、「真田幸村」及撥打電話向各被害人實施詐術成員等人所屬3人以上，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團（下稱本件詐欺集團）。

由「武藏」指示梁哲銘與「真田幸村」等人，持「武藏」事先交付之國民身分證，至超商領取內有金融帳戶存摺及提款卡等物之包裹，再交給「武藏」等人，伺機取款，並約定梁哲銘每領取一個包裹可獲得新臺幣（下同）250元（尚未領得報酬）。

二、梁哲銘與所屬詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，為下列犯行：⒈梁哲銘於107年1月3日，攜帶「武藏」事前交付之「鐘鼎勳」國民身分證1枚（無證據證明上開身分證件屬偽造或變造，亦無法證明梁哲銘曾冒用上開之人名義於領據簽名）及OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號Sim卡1枚，下稱OPPO行動電話），依指示至雲林縣斗南鎮某「7-11便利商店」，取得李○○以店到店方式寄送之第一商業銀行帳號00000000000000號存摺、提款卡，再放置於「武藏」指定之地點，由「武藏」或詐欺集團成員做為不特定人受詐騙後匯款之人頭戶使用。

詐欺集團成員於：⑴107年1月4日晚間，由女性成員撥打電話給彭○○，佯稱彭○○之前有網購消費、是否要加入會員、不需要就須取消設定、會發文通知郵局等等，隨即有佯稱郵局職員之男性成員來電教彭○○如何解除會員資格，彭○○因而陷於錯誤，於同日晚間10時4分許，依指示至臺中市東區一心街郵局操作提款機，匯款29,989元至李○○上開帳戶，旋遭提領完畢。

⒉嗣梁哲銘依「武藏」之指示，於107年1月9日攜帶前開「鐘鼎勳」國民身分證1枚及OPPO行動電話1支，前往彰化縣彰化市「7-11便利商店」沓澤門市領取內有金融帳戶存摺與提款卡之包裹後，為已據報獲悉到場之員警當場查獲，並扣得OPPO行動電話1支、「鐘鼎勳」國民身分證1枚、彭翰笙、王銘智與郭政杰寄送之存摺及提款卡等物。

三、案經彭○○報案經南投縣政府警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：本判決下列用以認定被告犯罪事實所憑之供述或非供述證據，檢察官及被告梁哲銘（下稱被告）均未爭執證據能力，本院審酌各項證據之作成或取得，無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，除證人等於警詢時所為關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分，認作為證據均屬適當，具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱，核與證人即被害人彭○○、證人李○○分別於警詢證述遭詐騙、寄交帳戶，證人即警員詹○○、陳○○於偵查中具結證述查獲之過程等內容相符（見偵卷第29至30、129至130頁、原審卷第34至36頁）。

並有彭○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表及郵政自動櫃員機交易明細表、李○○寄貨交易之代收款專用繳款證明、扣案OPPO行動電話內通訊軟體WeChat被告與「武藏」、「真田幸村等集團成員之對話文字列印資料、李○○之第一商業銀行帳戶客戶基本資料與歷史交易明細表各1份、WeChat對話訊息文字畫面翻拍照片23張、扣案物照片13張、現場照片4張、等附卷可稽（見偵卷第27至28、39至80、119頁，原審卷第31至33、37、52至54頁）。

復有「鐘鼎勳」國民身分證1枚、OPPO行動電話1支、彭翰笙、王銘智與郭政杰寄送之存摺及提款卡等物扣案可證。

足認被告前開任意性自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；

亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；

而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決參照）。

本案被告自107年1月3日之前即參與該具有持續性、牟利性之有結構性詐欺組織，雖組織犯罪防制條例第2條規定於107年1月3日修正公布，並自107年1月5日生效，然被告參與行為直至修法後之同年1月9日遭查獲始結束，依前開說明，此部分犯行仍應論以繼續犯，應逕行適用修正後之組織犯罪防制條例第2條規定，不生新舊法比較與否之問題，先予敘明。

㈡、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。

然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度臺上字第1066號刑事判決要旨參照）。

經查，被告參加本件詐騙集團，依指示負責出面領取內有他人金融帳戶之存摺、提款卡等物包裹後交回，再由負責提款之車手，伺機取款，足見本件詐騙集團之內部分工、組織嚴密，參與對被害人詐欺取財行為之成員至少有被告、綽號「武藏」、「真田幸村」以及撥打電話向各被害人實施詐術成員等人，則本案詐騙集團自屬3人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織無誤。

又依卷存證據資料所示，被告就上開犯罪事實一、二⒈⑴所為，係被告參與本件詐欺集團後之首次犯行。

㈢、核被告就上開犯罪事實一、二⒈⑴所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財等罪。

檢察官於起訴書雖漏未記載組織犯罪防制條例第3條第l項之法條，然起訴犯罪事實欄業已敘明被告參加本件詐欺集團犯罪組織，且經原審告知上開罪名，無礙被告防禦權之行使，本院自應予以審究。

另檢察官並未舉證起訴被告涉有何洗錢防制法所規範之洗錢行為，本案就被告而言，係基於詐騙集團的分工接受指示前往便利商店領取內有存摺及提款卡之包裹，旋即轉交指示其領取包裹之人，而李○○之金融帳戶提款卡何以交由本件詐騙集團並得知密碼提款使用，未見檢察官舉證說明，則被告對於其所為是否即有將詐欺犯罪所得予以掩飾或隱匿之洗錢犯意，尚屬有疑，尤原審尚曾曉諭被告所犯不另涉洗錢罪嫌（見原審卷第116頁），而被告此後於本院上訴前審及本院審理時，均經合法傳喚無正當理由未到庭，而未能就洗錢主觀犯意及犯行予以辯明，是應從有利被告之認定，即認本案因無積極證據可資證明被告主觀上具有洗錢之犯意，自難遽以洗錢防制法第14條第1項罪責相繩，附此敘明。

㈣、被告與綽號「武藏」、「真田幸村」及所屬本件詐欺集團其他成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤、被告所犯犯罪罪事實一、二⒈⑴之參與犯罪組織、加重詐欺取財等罪，有部分合致，犯罪目的單一，為想像競合犯，應從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

又被告所犯各罪，雖依想像競合犯從重論處加重詐欺取財罪，惟被告參與犯罪組織罪部分，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，此保安處分因非屬主刑，仍應由法院依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯正的必要性，決定是否併宣付刑前強制工作3年（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

本院審酌被告在本件詐欺集團分擔前往便利商店領取內有金融帳戶存摺、提款卡之包裹，尚非居於發起、主持、操縱、指揮等重要角色，其行為表現之危險性相較而言非屬嚴重，衡以被告行為時甫滿18歲，年紀極輕，且初於警偵詢雖否認犯罪，然於原審審理時已坦承犯行，並與被害人彭○○達成調解（調解程序筆錄見原審卷第82頁），犯後顯然已知悔悟，對於未來行為之矯正改善，經此刑之宣告應屬可期，尚無併予宣告強制工作之必要，附此敘明。

檢察官提起上訴認被告所犯參與犯罪組織、加重詐欺等罪為數罪關係，應分論併罰，並應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作，容有誤會。

㈥、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

查刑法第339條之4第1項第2款之法定徒刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，被告參與詐欺集團，固值非難，但被告行為時甫滿18歲，其分擔之犯行僅是前往便利商店領取內有金融帳戶存摺、提款卡之包裹，相較於同集團其他成員之工作內容，犯罪情節與危險程度均屬較為輕微，在兼顧防衛社會之目的下，仍非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，再適用刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑，以期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

況且被告犯後與被害人彭○○達成調解，約定賠償5萬元（彭○○受騙匯款入本案李○○寄送之第一商業銀行帳戶內之金額為2萬9989元），被害人表示對於被告其餘民事請求拋棄並不追究相關刑事責任，有調解程序筆錄附卷可稽（見原審卷第82頁）。

綜觀本案犯罪情狀，考量被告客觀之犯行、主觀之惡性及其犯罪所生結果，認尚非不可憫恕，縱使量處法定最低刑度，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與同一詐欺集團不同分工下惡性較重之其他成員刑度有所區隔，爰就被告此部分所犯，依刑法第59條之規定酌減輕其刑。

另參酌上開調解筆錄記載：如聲請人（即被告）符合緩刑之宣告或認罪協商之要件，相對人同意，並原諒聲請人，惟請法院斟酌將上開金額全部給付列為緩刑之參考，及被害人彭○○於本院審理時到庭陳明被告迄今尚未給付等語（見本院卷第67頁），被告自無從寬給予緩刑宣告之必要，且被害人仍得依民事調解筆錄向被告求償，併此敘明。

四、本院之判斷

㈠、原審認被告所犯上開犯罪事實一、二⒈⑴部分犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」

本案被告所犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，與刑法第41條第1項前段所定受6月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者，前提需為「最重本刑5年以下有期徒刑之罪」不符，而屬不得易科罰金之罪。

是原審就被告上開所犯雖依刑法第59條規定酌減其刑，量處有期徒刑6月，仍不得依刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金，惟原判決逕依刑法第41條第1項前段規定予以諭知易科罰金折算標準，於法即有未合。

而檢察官提起上訴認被告所犯參與犯罪組織及加重詐欺罪係應予分論併罰之數罪，且應併予宣告強制工作等語，雖無理由（詳論述如上）；

惟原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，不思以正當途徑獲取財物，加入詐騙集團擔任領取內有金融帳戶存摺、提款卡等物之包裹，助長詐騙犯罪風氣，且危及財產交易安全及社會治安，所為實不足取，惟考量被告初雖於警偵詢否認，然於原審審理時坦承犯行，已知悔悟之犯後態度，且與被害人彭○○達成調解（調解程序筆錄附於原審卷第82頁），被害人所受損害得據以求償；

兼衡被告所陳其智識程度與家庭生活經濟狀況（見原審卷第123頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢、沒收：⒈沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。

係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。

其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。

扣案之OPPO行動電話1支（含門號0000000000號Sim卡1枚），係共犯「武藏」交予被告供本案犯罪聯繫使用，被告已持用一段期間，揆諸前揭說明，該行動電話屬於犯罪行為人所有及持有之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。

⒉其餘扣案之蘋果牌行動電話1支（含Sim卡1枚）雖為被告所有；

扣案之彭翰笙、王銘智與郭政杰寄送之存摺及提款卡等物則非被告所有，均無證據證明為本案犯罪所用之物；

另扣案之「鐘鼎勳」國民身分證1枚，被告雖持以領取包裹，然非被告所有之物，且無證據證明所有人係無正當理由提供，均不予宣告沒收。

⒊被告供陳有約定每領取一件包裹可取得250元，但尚未實際取得報酬等語在卷（見原審卷第7頁反面），依目前卷附證據，尚無證據證明被告已獲得犯罪所得，是亦不予沒收之宣告。

五、被告梁哲銘經合法傳喚，無正當之理由不於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官趙冠瑋提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
附錄論罪法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。