臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上更一,187,20200707,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第187號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 錡金忠



選任辯護人 蕭博仁律師
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1390號中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第11476、11679號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號1所示部分撤銷。

錡金忠犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1所示之刑及沒收。

事 實

一、錡金忠於民國107年9月底起，基於參與犯罪組織之犯意，參與由不詳姓名、年籍，綽號「大哥」、「阿兄」之成年人所組成之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團（下稱系爭詐欺集團），擔任負責向遭系爭詐欺集團詐欺之被害人收取詐欺款項或帳戶之車手，並約定其報酬為取款金額百分之4及生活、工作開銷費用。

錡金忠並依指示自行前往新北市○○區○○路0段000號之全國加油站旁花圃內，拿取由系爭詐欺集團中某真實姓名年籍不詳之成年成員事先放置在該處之生活、工作開銷費用新臺幣（下同）6000元及相互聯繫用之工作手機1支（SONY廠牌，序號000000000000000號，含台灣大哥大4G卡1張）。

錡金忠於參與系爭詐欺集團後，遂與「大哥」、「阿兄」及其等所屬之系爭詐欺集團成年成員，共同基於意圖為自己不法所有之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義為詐欺取財，及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由系爭詐欺集團某不詳成年成員於107年10月8日9時許，假冒為健保局人員，撥打電話向王玉梅佯稱其到成大醫院及長庚醫院領藥金額超過6萬元云云，王玉梅表示並無此事後，該詐欺集團成員即將電話轉予另名冒稱為「王警官」之系爭詐欺集團某不詳成年成員，續向王玉梅謊稱其將1個富邦銀行帳戶以5萬元代價賣給1個名叫「王信宏」之人，涉嫌洗錢及販毒云云；

再由系爭詐欺集團某不詳成年成員冒稱為「王檢察官」，續向王玉梅佯稱為查明該帳戶是否為其所有，需先監管其帳戶內之款項，將會派人向其拿取帳戶提款卡及密碼，待調查清楚後再發還云云，致王玉梅陷於錯誤，遂依指示將其存在大村鄉農會帳戶內之存款提領後，先匯款20萬元至其所申設之臺灣銀行帳號「000000000000號」帳戶（下稱臺銀帳戶）內，再匯款13萬元至其所申設之大村郵局之局號「0000000」、帳號「0000000號」帳戶（下稱郵局帳戶）內；

復於107年10月8日12時許，依指示前往彰化縣大村鄉中正東路177巷口附近之木材行與錡金忠碰面；

錡金忠接獲系爭詐欺集團某不詳成年成員之指示後，即前往上開地點，假冒為法院人員，向王玉梅謊稱：伊是長官派來的云云，使王玉梅信以為真，因而將其臺銀帳戶、郵局帳戶之提款卡交付予錡金忠，錡金忠取得王玉梅前揭臺銀帳戶、郵局帳戶之提款卡，並經系爭詐欺集團某不詳上級成年成員告知密碼後，即於107年10月8日13時28分、13時29分、13時52分、13時54分及13時59分許，在彰化縣○○市○○路0段000號之員林三橋郵局，將王玉梅前揭臺銀帳戶之提款卡，插入該處屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸入密碼，使該自動櫃員機辨識系統誤判錡金忠係有權提款之人，而以此不正方法接續提領2萬元共5筆，合計10萬元得手。

錡金忠則自得手之贓款10萬元中，自行拿取百分之4即4000元之報酬後，依系爭詐欺集團某上級成員指示，將其餘贓款放置在新北市○○○○道○○○路000○號前道路旁之花圃內，嗣由系爭詐欺集團某不詳成年成員取走。

王玉梅發現受騙後報警處理，經警調閱路口監視器，再持臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官核發之拘票，於107年10月31日13時20分許，在彰化縣○○鎮○○路0段○號0000000號電線桿旁空地，拘提錡金忠到案，並扣得錡金忠所有之IPHONE手機1支、上述SONY廠牌之工作手機1支及現金4500元，而查悉上情。

二、案經王玉梅訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、關於違反組織犯罪防制條例之證人警詢供述證據部分： 按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；

至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度臺上字第1727號、102年度臺上字第3990號判決意旨參照）。

查證人王玉梅於警詢時所為之陳述，對被告錡金忠（下稱被告）而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依上開說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。

二、關於加重詐欺取財犯行之證人警詢供述證據部分：次按上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足語焉，至於所犯該條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度臺上字第2915號判決意旨參照）。

本案據以認定被告犯加重詐欺取財罪之證人王玉梅於警詢之證述，經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

五、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、訊據被告錡金忠就上開犯罪事實欄一所示加重詐欺取財、上開參與詐欺集團犯罪組織之犯行於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且就上開加重詐欺取財部分核與證人即告訴人王玉梅於警詢中所述情節相符（見偵字第11476號卷第43至48、53、54、57至58頁）；

並有員林分局偵辦詐欺案偵查報告、車行記錄匯出文字資料、車輛詳細資料報表（以上見他2722號卷第9至13、27、29頁）、員林分局搜索扣押筆錄（以上見偵11476號卷第69至71頁）、臺灣銀行營業部107年10月22日營存密字第10700752811號函所檢送之告訴人王玉梅臺銀帳戶開戶基本資料、交易明細（以上見偵11476號卷第107、109、111頁）、監視器錄影畫面翻拍照片、查獲蒐證照片（以上見偵11476號卷第113至121、123至127、129頁）、彰化縣○○鄉○○○000○00○00○○村○○○○0000000000號函所檢送之告訴人王玉梅匯款資料（見原審卷第75、77頁）、中華郵政股份有限公司107年12月21日儲字第1070287170號函所檢送之告訴人王玉梅郵局帳戶開戶資料暨客戶歷史交易清單（見原審卷第79至81頁）、財金資訊股份有限公司108年1月3日金訊業字第1070004182號函暨所檢送之自動化服務機器(ATM)跨行提款/查詢交易明細表（見原審卷第93至97頁）等資料附卷足稽，且有SON廠牌手機1支（序號000000000000000號，含台灣大哥大4G卡1張）扣案可佐，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。

本案系爭詐欺集團成員為3人以上一情，業經被告供承在卷（見原審卷第137頁），且依告訴人王玉梅證述之情節可知，其係遭被告所屬詐欺犯罪組織之不同成員接續以如犯罪事實欄一所示之方式施以詐術行騙。

又被告係自107年9月底起加入系爭詐欺集團，犯罪時間迄至同年10月31日為警查獲止，而被告確有實際參與本案詐欺取財犯行，足認被告所加入之系爭詐欺集團，自其參與組織日起，確持續相當時間，顯非為立即實施犯罪而臨時隨意組成。

是系爭詐欺集團自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，灼然至明。

㈡被告參與3人以上組成之系爭詐欺集團，並由系爭詐欺集團之不詳成年成員向告訴人王玉梅佯稱係健保局人員、「王警官」、「王檢察官」，而向告訴人王玉梅施用詐術，欲向其詐取財物；

被告再假冒為法院人員，依系爭詐欺集團某成年成員指示，前往指定地點向告訴人王玉梅收取上述帳戶之提款卡，足見本案參與對告訴人王玉梅詐欺取財之成員皆已達3人以上且有冒用政府機關及公務員名義之情，是被告與所屬系爭詐欺集團成員所為上揭詐欺取財既遂犯行，核與刑法第339條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺取財既遂罪之構成要件相符。

㈢刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如：以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。

查被告以詐得之告訴人王玉梅之臺銀帳戶提款卡插入自動付款設備即自動櫃員機，未經告訴人王玉梅之同意或授權，即擅自鍵入密碼，冒充為告訴人王玉梅或經其授權之人而提領臺銀帳戶內之金錢，揆諸前揭說明，自構成刑法第339條之2第1項之罪。

㈣核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，及組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪。

起訴意旨雖漏引刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取財之法條及罪名，惟檢察官於起訴書犯罪事實欄一既已記載被告取得前述告訴人王玉梅之帳戶提款卡後，即於107年10月8日13時28分、29分、52分、54分及59分許，在員林三橋郵局，操作自動櫃員機提領2萬元5筆，共10萬元得手之犯罪事實，應認此部分業已起訴，且與刑法第339條之4第1項第1款、第2款之罪間，具有裁判上一罪關係（詳下述），於審理中並告知被告此部分所犯罪名，保障其防禦權，自應予以審理。

㈤另被告雖參與詐欺集團擔任車手之工作，惟依卷證資料，並無證據證明被告主觀上有隱匿或掩飾上開被害人所匯款項之犯罪所得，而使該犯罪所得來源形式上合法化，以逃避國家追訴或處罰之意思，且無證據證明被告客觀上有以人頭金融帳戶作為隱匿或掩飾詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點，自難認被告另成立修正後洗錢防制法第14條第1項所規定之一般洗錢罪，併此敘明。

㈥刑法既已於原有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪。

該條文已將刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰。

是被告上開冒用公務員名義詐欺取財所為，無須另論以刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，附此敘明。

㈦共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。

且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

本案被告、綽號「大哥」、「阿兄」之人與其他系爭詐欺集團成年成員間，係分工而各自擔任致電被害人施用詐術加以取信被害人、收取被害人交付之金錢或提款卡等財物、持被害人之提款卡提款等任務，彼此間均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告與綽號「大哥」、「阿兄」、其他系爭詐欺集團成年成員間，就本案加重詐欺取財、非法由自動付款設備取財等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈧組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。

因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。

查被告於犯罪事實欄一所示之提領時間、地點，持告訴人王玉梅之臺銀帳戶提款卡經由自動付款設備，分次提領各2萬元共5次，合計提領10萬元之行為，皆係利用同一緣由及目的而為之，在時間及空間上有其連貫性，足見係基於單一犯意進行，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視各為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，應為接續犯，僅論以一非法由自動付款設備取財罪。

又依卷內現存之事證，及被告於原審審理時供稱：我加入系爭詐欺集團，就只參與本案遭查獲的這2次犯行等語（見原審卷第140頁）。

因被告參與系爭詐欺集團犯罪組織之目的，既為施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，具有行為局部之同一性，應認被告加入系爭詐欺集團之犯罪組織後，與其首次加重詐欺取財犯行，即如犯罪事實欄一所示3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪暨非法由自動付款設備取財罪間，屬想像競合犯，而依刑法第55條規定，從一重論以3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。

檢察官起訴及上訴意旨認被告所犯參與犯罪組織罪與其所犯加重詐欺取財罪間，為數罪併罰關係，容有誤會，附此敘明。

三、原審就被告有關犯罪事實欄一所示之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見；

惟查：⑴依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，證人於警詢中之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件絕對不具有證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，不得採為判決基礎，已如前述，原判決認被告有上開參與犯罪組織犯行，援引證人王玉梅於警詢中所述，作為認定參與犯罪組織之依據，其採證顯有違誤。

⑵又原審認被告關於犯罪事實欄一參與犯罪組織部分，既從一重論以加重詐欺取財罪，則對組織犯罪防制條例第3條第3項規定強制工作之保安處分即不容任意割裂而適用不同之法律，而不依組織犯罪防制條例第3條第3項對被告諭知強制工作云云，其理由與最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨尚有未合（詳後述）。

檢察官上訴指稱應就所犯組織犯罪防制條例部分與加重詐欺取財罪分論併罰，且就被告有關參與犯罪組織條例諭知強制工作，雖均無理由（如後述），然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告有關犯罪事實欄一所示部分予以撤銷改判。

四、被告有關犯罪事實欄一部分之犯行，審酌被告正值壯年，竟不思循正當途徑獲取財物，且其曾因詐欺犯罪遭臺灣臺北地方法院判處罪刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺北地方法院107年度審簡上字第255號判決可參，猶再加入本案3人以上之詐欺集團犯罪組織，冒以政府機關及公務員名義，詐欺告訴人王玉梅，並由其出面向告訴人王玉梅拿取臺銀帳戶及郵局帳戶之提款卡後，持告訴人王玉梅之臺銀帳戶提款卡，提領合計10萬元得手；

被告所為嚴重危害社會治安，並破壞政府機關之威信，殊值非難，併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪參與程度、分工情形、告訴人王玉梅所受之損害、被告於犯罪後，坦承犯行，惟因無力賠償告訴人所受損害，未能與告訴人達成調解；

兼衡被告自陳教育程度為國中肄業，雙親離婚，有2個哥哥，之前擔任鐵工、拆除工，月薪約3萬元，其患有大腸癌，經濟狀況不好（見原審卷第25至27、141頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

五、強制工作部分：㈠按「㈡刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。

此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。

換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。

㈢刑罰評價對象，乃行為本身；

想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。

又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

㈣罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。

參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。

行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。

因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。

㈤修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。

然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。」

（最高法院108年度台上大字第2306號裁定、108年度台上字第20306號判決可資參照）。

㈡經查，本件關於被告所犯參與犯罪組織罪部分，雖與其上開所犯3人以上共同詐欺取財罪有想像競合犯關係，而從一重論以3人以上共同詐欺取財罪，惟依上開說明，行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款、第2項之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始得由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

然本件被告參與犯罪組織僅係車手領款之工作，並非立於本案詐欺集團之重要角色，參與本案犯罪組織時間非長。

本院參酌上開說明，尚難認被告係有犯罪習慣，及因遊蕩、懶惰成習而犯罪之人，是認並無藉由對其宣告強制工作，以達預防矯治其社會危險性之必要，且認如對其宣告強制工作，不符比例原則，爰不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。

六、沒收部分：㈠扣案之SONY廠牌行動電話1支(序號：序號000000000000000號，含台灣大哥大4G卡1張)，乃系爭詐欺集團提供予被告作為聯絡本案犯行所用之物，業經被告供承在卷（見偵字第第11476號卷第20、21、174、221頁、聲羈卷第20頁、原審卷第22、134至135頁)。

被告對此顯有事實上處分權，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

㈡被告為犯罪事實欄一所示犯行所獲取之生活、開銷費用6000元，係被告因本案犯行獲得之好處，被告將之用來付車資、生活開銷、吃飯等節，業經被告供稱明確（見原審卷第137頁），該6000元與被告參與詐欺告訴人王玉梅得手而獲得之報酬4000元（計算式：10萬元×4%=4000元），均屬被告為犯罪事實欄一所示犯行之犯罪所得，該犯罪所得雖未扣案，然並未實際合法發還告訴人王玉梅，且沒收或追徵該犯罪所得亦無任何過苛之虞，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所為該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案之IPHONE手機1支、現金4500元，均係被告所有，該支手機係其私人聯繫使用，現金4500元則係其從事粗工賺取之報酬，已據被告供稱在卷（見偵字第第11476號卷第20頁、原審卷第134至135頁）。

且依本案卷內現存之事證，尚無積極證據足認該等物品與被告本案犯行相關或屬本案犯罪所得，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉欣雅提起公訴，檢察官劉冠瑋提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 廖 家 莉

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日

附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

刑法第339條之2第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

刑法第339條之4第1項：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、3人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。




附表：
┌──┬───────┬──────────────────────────┐
│編號│犯罪事實      │宣告刑及沒收                                        │
├──┼───────┼──────────────────────────┤
│ 1  │如犯罪事實欄一│錡金忠犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財│
│    │              │罪，處有期徒刑壹年肆月。                            │
│    │              │扣案之SONY廠牌行動電話壹支(序號：000000000000000號，│
│    │              │含台灣大哥大4G卡壹張)沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹 │
│    │              │萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│    │              │其價額。                                            │
└──┴───────┴──────────────────────────┘