臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上更一,190,20200813,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第190號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林宗諺




上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1755號中華民國107年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第14626號、第19116號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於其參與犯罪組織、三人以上共同對丙○○詐欺取財（附表一編號1）暨定應執行刑部分，均撤銷。

乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。

扣案如附表二所示之物，沒收。

事 實

一、乙○○於民國90年間結識姓名、年籍均不詳，綽號「阿華」之成年男子，於106年12月14日前某日，預見「阿華」所屬詐欺集團係三人以上以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，竟仍不違背其本意，基於參與犯罪組織及詐欺取財之不確定故意而加入該詐欺集團，負責在臺灣地區指定地點架設節費轉接器等機器及維護該轉接機房之運作，暨負責繳納房租、水電費與網路費用。

乙○○即與「阿華」及所屬詐欺集團成員基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由「阿華」於106年12月14日前，向大陸深圳市一正科技有限公司陸續購買天線強波器、乙太網路交換器、數據機、TOTO LINK交換器、TPZ LINK路由器、TOTO LINK無限訊號強波器、節費轉接器，透過順豐速運以寄送包裹之方式寄送至高雄市○○區○○路000巷00號乙○○住處，再由乙○○依「阿華」之指示，向不知情之蔡俊逸承租高雄市○○區○○路00號之0之03樓0室（下稱A房），並將上開設備搬運至A房，以傳輸線連結節費轉接器與電腦，開啟遠端功能讓「阿華」進行設定，復以網路線連結節費轉接器與網路分享器，再裝設無線訊號強波器、天線強波器等機器以確保基地臺接收訊號之穩定，使「阿華」及其所屬詐欺集團得以遠端控制該電腦及節費器連線，讓位於大陸地區廣東省深圳市電信流之詐欺機房成員撥打電話給臺灣地區之被害人時，該電信詐欺機房內之節費轉接器與A房轉接機房內之節費轉接器以網路方式連線，因A房內有天線強波器而取得穩定基地臺訊號之轉接節費器撥打電話給臺灣地區之民眾，而顯示臺灣地區門號及良好通話品質以取信被害人。

「阿華」又於106年1 2月14日起至107年2月10日止，陸續寄送2臺節費轉接器給乙○○，由「阿華」以手機視訊之方式，指示乙○○以上述方式架設，並依狀況撥打電話給乙○○，告知乙○○依指示操作設備，如將電腦關機後重新開機，或調整或更換天線，而維護該轉接機房之運作。

乙○○復於107年2月底某日，向不知情之王慶發承租高雄市○○區○○街00巷00號房屋（下稱B房），並將上開設備搬至B房，以上述方式架設上揭節費轉接器、強波器等設備，持續運作該轉接機房至107年3月17日，而「阿華」所屬詐欺集團之電信詐欺機房成員，於附表一所示詐騙時間，與丙○○聯繫後，以附表一所示詐騙手法，致使丙○○陷於錯誤，而將附表一所示金額之款項，匯至該詐欺集團成員所指示如附表一所示人頭帳戶內。

嗣經丙○○察覺有異報警處理，且經實施通訊監察，為警於107年5月17日持法院核發之搜索票，分別至上址A房及乙○○住處執行搜索，在A房扣得現金新臺幣（下同）2萬元、順豐速運單據1張、深圳市一正科技有限公司商業發票2張、房間鑰匙1支、USB隨身碟1個、天線強波器10支、乙太網路交換器1組、中華電信帳單1張、電腦（含螢幕、鍵盤及滑鼠）1組、數據機1臺、TOTO LINK交換器1組、TPZ LINK路由器1臺、TOTOLINK無線訊號強波器1臺、節費轉接器（含網路線、電源線）4組等物，而在其住處扣得SAMSUNG廠牌行動電話1支、黑色行動電話1支、USB隨身碟1個、中華郵政存簿1本、現金5萬4800元，而查獲上情。

二、案經丙○○訴由新北市政府警察局永和分局函轉高雄市政府警察局仁武分局報告暨內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案審理範圍：本院前審108年度上訴字第214號案件判決後，檢察官及被告乙○○（下稱被告）均上訴第三審，經第三審最高法院109年度台上字第976號判決，僅就被告上揭參與犯罪組織及首次加重詐欺（判決附表一編號1）部分，撤銷發回更審，其他部分均上訴駁回（本院更審卷第11頁至第19頁），是本案僅就被告參與犯罪組織及對告訴人丙○○加重詐欺取財部分為審理範圍，合先敘明。

二、證據能力之說明：

（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。

查證人即告訴人丙○○、證人即屋主蔡俊逸、王慶發等人於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於涉及被告違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財罪，則不受此限制）。

（二）次按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、被告於本院準備程序時均同意有證據能力（本院更審卷第95頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。

而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，除上述依組織犯罪防制條例第12條第1項之規定絕對不具證據能力外，其餘以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

（三）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。

查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院準備程序時均同意有證據能力（本院更審卷第95頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

三、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承有於前揭時間、地點依「阿華」之指示，將「阿華」所寄送之設備搬至A房組裝，並於107年2月底將上開設備搬至B房組裝運作之事實，然矢口否認有何參與犯罪組織及詐欺之犯行，辯稱：我不知道「阿華」他們在做詐欺，我也沒有得到任何利益，「阿華」是我之前認識的朋友，他和我在微信上聯絡，然後把東西寄到我住處，他跟我說他在做網路平台，需要有人借他地方放機器，他是用視訊叫我幫他把遠端開啟，之後由他自己操作，他有說等他回高雄要幫我支付房租，但是現在已經找不到他的人云云。

經查：

（一）被告於「阿華」將天線強波器、乙太網路交換器、數據機、TOTO LINK交換器、TPZ LINK路由器、TOTO LINK無線訊號強波器、節費轉接器等設備寄至其住處後，依「阿華」指示，於106年12月14日承租A房並將上開設備搬至A房，開啟電腦遠端功能讓「阿華」進行設定，並依「阿華」指示，架設並運作該設備；

復於107年2月27日承租B房，將上開設備搬遷至B房，以上述方式架設上開設備，持續運作該設備至107年3月17日之事實，業經被告於原審及本院前審、更審準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人蔡俊逸、王慶發於警詢時(僅為加重詐欺部分之證據)之證述情節相符，並有內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊107年5月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單（證號查詢網路申租人資料）、現場跟監蒐證照片、高雄市○○區○○路00號之8扣案電腦之gatway連線網路封包節錄資料、扣案物照片暨被告持用手機之微信通訊軟體與「過去未來現在」對話紀錄翻拍照片、琉璃園套房租賃契約書、蔡俊逸之合作金庫銀行存摺封面及存摺內頁交易明細影本、高雄大昌郵局存簿儲金簿封面、存摺內頁交易明細影本、琉璃園套房住戶共同約定事項、被告之大寮中庄郵局帳號00000000000000號帳戶客戶基本資料、客戶歷史交易清單、好房網之高雄市大寮區大寮路租屋訊息網頁擷取畫面、土地建物查詢資料（高雄市○○區○○段00○號）、證號查詢門號申租人資料、被告之門號0000000000號行動電話自107年2月21日起至107年3月22日止之通聯紀錄、偵查員薛學團107年5月23日偵查報告、順豐速運單據影本、深圳市一正科技有限公司商業發票影本、內政部警政署刑事警察局調取通信紀錄聲請書、IP查詢網路申租人資料、車牌號碼000-000號車輛詳細資料報表、門號0000000000號查詢申租人資料可證，此部分事實堪認為真正。

（二）告訴人丙○○於附表一所示之時間，遭「阿華」所屬詐欺集團電信機房成員施以附表一所示之詐騙手法詐欺後，致其陷於錯誤，於附表一所示之匯款時間，至附表一所示之匯款地點，將附表一所示之匯款金額，匯入附表一所示之人頭帳戶內，所匯之款項並已遭提領一空等過程，業經告訴人丙○○於警詢時(僅為加重詐欺部分之證據)指述綦詳，且為被告所不爭執，復有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新北市政府警察局永和分局新生派出所陳報單、新北市政府警察局永和分局新生派出所受理刑事案件報案三聯單、新北市政府警察局永和分局新生派出所受理各類案件紀錄表、新北市政府警察局永和分局新生派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書影本、107年聲監續字第462號通訊監察書、受監察序號000000000000000號107年3月7日、8日之通訊監察譯文、受監察序號000000000000000號及插卡門號0000000000號通聯紀錄（含基地臺位置）等附卷可稽，此部分事實亦堪認為真正。

（三）本案「阿華」及其所屬詐欺集團電信流之詐欺機房成員撥打電話給臺灣地區之被害人時，該電信詐欺機房內之節費轉接器與A、B房轉接機房內之節費轉接器以網路方式連線，因A、B房內有天線強波器而取得穩定基地臺訊號之轉接節費器撥打電話給臺灣地區之被害人，而顯示臺灣地區門號及良好通話品質以取信被害人，告訴人丙○○接到詐欺集團成員來電，其詐騙門號所插用序號之基地臺位置，均落在被告所維護運作B房附近之基地臺，此有詐騙序號通聯紀錄（含基地臺位置）、臺灣臺中地方法院通訊監察書暨通訊監察譯文、107年5月17日查獲詐騙轉接機房（高雄市○○區○○路00號之8）與詐騙轉接機房序號基地台相對位置圖、被告架設之詐騙轉接機房（高雄市○○區○○街00巷00號）與詐騙轉接機房序號基地台相對位置圖可證。

又在A房所扣得電腦之gatway連線網路封包節錄資料顯示HUB4 IP位址192.168.1.67有SIP界接廣東深圳地區IP位址103.218.1.17、HUB3 IP位址192.168.1.68有RTP界接廣東深圳地區IP位址103.218.1.17位址、HUB2封包資料有大量UDP封包由與廣東深圳地區IP位址103.218.1.17界接，該IP位址192.168.1.69亦有與香港地區IP位址47.52.2.179進行RTP即時傳輸協定界接、HUB1使用IP位址192.168.1.45有與廣東深圳地區IP位址103.218.1.17通過SIP通訊協定界接，再反求國內IP與上開IP之連線紀錄及該國內IP申租人資料載明「用戶名稱」、「申請人姓名」均為「乙○○」即被告，此有內政部警政署刑事警察局調取通信紀錄聲請書暨IP連線紀錄、IP查詢網路申租人資料可證，復有查獲現場照片及扣案之天線強波器10支、乙太網路交換器1組、電腦（含螢幕、鍵盤及滑鼠）1組、數據機1臺、TOTO LINK交換器1組、TPZ LINK路由器1臺、TOTO LINK無線訊號強波器1臺、節費轉接器（含網路線、電源線）4組可證。

足見被告先後在A、B房設置運作上開設備，確係供「阿華」所屬詐欺集團位於大陸地區廣東省深圳市電信流詐欺機房成員實施詐欺犯行之用。

（四）被告雖否認有參與犯罪組織及詐欺之犯意，並以前詞置辯。

惟按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意（未必故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬不確定故意。

查被告於107年10月4日原審審理時供稱：我與「阿華」是國中時在網咖認識的，國中畢業後就沒見面聯絡過，是於106年間在微信上加到，才以微信聯絡，我不知道他的名字等語，足見被告與「阿華」並不熟識，2人間並無相當之信任關係存在，以被告行為時係年逾30歲之成年人，教育程度為高職肄業（本院前審卷第119頁被告個人戶籍資料「教育程度註記」欄），於原審自陳曾從事臨時工之工作閱歷（原審卷二第22頁反面），自無輕信「阿華」指示其搬運、架設、操作上開設備，單純僅係寄放從事網路平台使用之理。

又「阿華」所提供之天線強波器、無線訊號強波器、節費轉接器等設備，實際上均為加強及改善電話通訊訊號所用，與網路平臺無涉。

依被告於偵訊時供稱：扣案設備是「阿華」郵寄到我民族路的家，還有很長的天線8支，當時阿華叫我先掛1支在外面看看訊號有無好一點，1支掛在琉球路我承租房屋的窗戶外面，我問過做網咖朋友，網頁平台是否需要機器接收訊號，他說不用機器接收訊號，只要網路夠強就好等語（14626號偵卷一第152頁反面、第154頁），於警詢時供稱：「阿華」他會打電話給我，要我依他的指示操作設備，他會要我重新開關機，或者要我調整或更換天線（19116號偵卷一第49頁反面），這些舉動目的就是看訊號會不會好一點，而我也的確有按照他的指示去進行，「過去未來現在」就是「阿華」使用的微信帳號，「阿華」的確有叫我去大賣場問看看有沒有增強電信訊號的設備等語（14626號偵卷一第170頁），復有扣案之被告行動電話微信通訊軟體對話紀錄（內容為「現在確定這個問題跟網絡沒有關係，那有空可以去相關的大賣場或者通訊行問問有沒有賣增加手機信號強度的機器了」）翻拍照片可稽（14626號偵卷一第155頁），足徵被告應知架設網路平臺並不需天線強波器等增強電信訊號之設備、「阿華」所寄送之上開設備實係為加強電信訊號使用。

況被告不僅出面承租A房、B房供「阿華」擺放上開設備，並由其一人在臺灣全權負責搬運（由A房搬至B房，因B房空間小、機器運作溫度高、手機收訊不佳又搬回A房）、組裝架設、操作開機關機、開啟遠端功能、調整或更換天線、連動測試訊號是否良好等工作，凡此均攸關上開設備能否達成通訊目的及通訊品質是否良好順暢，且需對電腦及通訊設備具有某程度之瞭解及技能，尚非一般人得以輕易完成，則被告對於上開設備之功能及用途，當屬知悉，其對「阿華」指示其架設節費器、天線強波器等設備及維護該轉接機房運作等行為，係讓「阿華」所屬詐欺機房成員撥打電話給臺灣地區之被害人時，該電信詐欺機房內之節費轉接器與轉接機房內之節費轉接器以網路方式連線，因有天線強波器而取得穩定基地臺訊號之轉接節費器撥打電話給臺灣地區之被害人，並顯示臺灣地區門號及良好通話品質以取信被害人等情，應有所預見，且果被利用作為詐欺集團之轉接機房，亦不違背其本意。

是被告主觀上已預見其架設節費轉接器等設備及維護該轉接機房之運作等行為，將遂行本案詐欺集團對被害人詐欺取財結果之發生，而其發生並不違背其本意，堪認被告具有參與犯罪組織及詐欺取財之不確定故意。

（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告違反組織犯罪防制條例、加重詐欺之犯行，事證均已明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

查被告行為後，組織犯罪防制條例已於107年1月3日修正公布，修正前同條例第2條規定：「（第1項）本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。

（第2項）前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」

其中第1項「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，經修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，亦即修正後同條例第2條第1項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可。

被告於106年12月14日前某日，加入「阿華」所屬三人以上以實施詐術為手段之詐欺集團時，雖在107年1月3日組織犯罪防制條例第2條修正前，然「阿華」於修法後之107年2月底指示被告搬運設備至B房，架設節費轉接器等設備及維護該詐欺轉接機房之運作，並於107年3月18日，指示被告將上開設備搬至A房，架設節費轉接器等設備及維護該詐欺轉接機房之運作，被告並未中止其犯行，仍繼續依「阿華」指示為上開行為，自應逕行適用107年1月3日修正後之組織犯罪防制條例規定。

（二）本案負責向被害人實施詐術之成員有男有女，另有委託被告組裝運作轉接機房設備之「阿華」，是本案共犯詐欺取財之人數已知者計有三人以上，洵堪認定。

觀諸電話詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，至刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，被告對於本案共犯詐欺取財人數達3人以上自當有所預見。

且被害人均係遭被告所屬詐欺集團之其他成員施以詐術騙取金錢，該詐欺集團自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而對各該被害人實行詐欺取財犯行。

按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨）。

（三）核被告如附表一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

（四）被告犯該二罪之目的單一、行為有部分重疊合致，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，檢察官上訴意旨謂被告參與犯罪組織及詐欺犯行為數罪，應予分論併罰云云，尚無足採。

（五）起訴書雖認被告所為並構成刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，惟該款係指以電子通訊、網際網路等傳播工具，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術始成立，本案「阿華」所屬詐欺集團成員係以撥打電話與告訴人丙○○聯繫，佯稱係告訴人丙○○親友欲借款之方式施用詐術，顯然係各別撥打電話給被害人，且卷內亦乏「阿華」所屬詐欺集團成員撥打電話向各個被害人施用詐術前，該詐欺集團另有以群發方式發送詐欺語音封包給不特定群眾之情形，是與該款之構成要件有別，起訴書就此部分容有誤會。

（六）至洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，依同法第2條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯特定犯罪之追查或處罰之犯意及行為為其成立要件。

因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，不僅須行為人客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為，主觀上更須具有掩飾或隱匿其犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當（最高法院108年度台上字第1723號判決意旨參照）。

而本案遍閱全卷，並無證據足以證明被告主觀上知悉附表一所示之犯罪全部過程有使用人頭帳戶乙事，亦無證據足以證明被告客觀上有參與附表一所示之掩飾或隱匿犯罪所得之具體作為，是依上揭最高法院判決意旨，既無證據足認被告有為逃避或妨礙所犯特定犯罪之追查或處罰之犯意及行為，其行為自不構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

（七）共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為共同犯罪行為之實行，始足當之。

所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；

共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。

至共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。

前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。

除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。

故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院104年度台上字第2194號判決意旨）。

共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判決意旨）。

現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為防止遭查緝，多區分為金主、設立詐欺機房之人、實施詐欺之人、收購人頭帳戶及轉帳之人、提領詐欺所得之人，均係詐欺集團組成所不可或缺之人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。

本案被告加入「阿華」所屬之詐欺集團，負責在臺灣地區指定地點架設節費轉接器等設備，及維護該詐欺轉接機房之運作，暨負責代為繳納房租、水電費及網路費用，由「阿華」所屬詐欺集團之電信詐欺機房成員負責以電話向告訴人丙○○施用詐術，致其陷於錯誤，依指示匯入附表一所示匯款金額至附表一所示人頭帳戶後，再由「阿華」所屬詐欺集團之其他成員提領人頭帳戶內之款項，其等實際從事電話詐欺之人自屬明知並有意為本案詐欺取財犯行，具有直接故意，而被告依「阿華」之指示，在臺灣地區指定地點架設節費轉接器等設備及維護該詐欺轉接機房之運作，具有參與犯罪組織及詐欺取財之不確定故意，已詳如前述，則被告既有與他人共同詐欺取財之不確定故意，其與具詐欺取財直接故意之「阿華」及所屬詐欺集團成員間，在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，被告就本案犯行自應與「阿華」及所屬詐欺集團成員共同負責。

是被告與「阿華」及所屬詐欺集團成員共同參與本案加重詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（八）又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨可參）。

1.參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。

查本件被告參與本案之詐欺集團犯罪組織，依上級成員之指揮負責在臺灣地區指定地點架設節費轉接器等機器及維護該詐欺轉接機房之運作，暨負責繳納房租、水電費與網路費用，並無參與犯罪組織之情節輕微之情形，自無依上開規定減輕和免除其刑之餘地。

2.又組織犯罪防制條例第8條第1項後段亦規定：「犯第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告就本案犯罪事實，於警詢、偵查中均未坦承不諱，是其就所犯組織犯罪防制條例部分，亦無依上開規定減輕其刑之餘地，附此敘明。

四、撤銷原審判決及自為判決量刑之說明

（一）原審審理結果，認被告上揭參與犯罪組織、三人以上共同犯加重詐欺取財等犯行罪證明確，依想像競合犯之關係，予以從一重論罪科刑，固非無見。

惟查：1.依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，證人於警詢中之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎，已如前述，原判決認被告有上開參與犯罪組織犯行，援引證人即告訴人丙○○、證人即屋主蔡俊逸、王慶發等人於警詢時之證述，作為認定參與犯罪組織之依據，其採證顯有違誤。

2.原判決認被告所犯參與犯罪組織與首次加重詐欺取財罪構成想像競合犯，既已從一重依加重詐欺取財罪處斷，本於統一性或整體性原則而適用之原理，無再割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作之餘地。

惟最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定就此法律爭議已作出統一法律見解，原審判決未及審酌最高法院刑事大法庭前揭裁定之法律意見，雖亦未宣告被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，然所持之理由與上開統一法律見解之理由相違，仍有未洽（理由詳後述）。

（二）檢察官上訴意旨認：①被告參與組織犯罪之犯行，與加重詐欺取財犯行應予分論併罰，②被告應諭知強制工作等語（本院前審卷第21頁至第22頁）。

然被告參與組織犯罪之犯行，應與其首次加重詐欺取財犯行論以想像競合，已如前三、（二）所述，檢察官上訴意旨認被告就其所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當；

另被告無庸諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，理由則如四、（四）所述。

是檢察官前揭上訴，並無理由。

然原審判決既有上開其他可議之處，自屬無可維持，仍應由本院將最高法院發回更審部分撤銷原審判決改判，且原審判決所定被告之應執行刑，亦因部分宣告刑業經本院予以撤銷而失所附麗，自應由本院併予撤銷。

（三）爰審酌被告參與詐欺犯罪集團，價值觀念偏差，使告訴人丙○○受騙上當交付金錢，不僅造成告訴人丙○○財產上之損害，更間接破壞社會長久以來所建立之互信機制與基礎，使人與人間充滿不信任、猜忌與懷疑，被告之犯罪動機、目的及犯罪手段，均值非難。

又被告於本案前，曾因重利案件，經原審法院以99年度中簡字第541號判決判處拘役20日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第53頁），素行非佳。

且告訴人丙○○遭詐騙金額為10萬元，金額不低，而被告自為警查獲時起，始終矢口否認犯行，且其所辯，顯與常情不符，難認具有悔意，兼衡被告自陳之前在工地工作，大部分是做學校翻修、橋樑等建築工程，學歷是國中畢業，未婚，家裡有爸爸、媽媽、兩個姐姐，家裡經濟狀況算小康（本院更審卷第123頁）之家庭經濟生活狀況，及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之損害及迄今尚未與被害人達成和解等一切情狀，爰量處如主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。

（四）不予宣告強制工作之理由：1.依修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。

然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

2.我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負之任務，並不相同。

刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理性當然之要求，滿足社會公平正義之情感，係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；

保安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，則係考量將來行為人可能之危險性，須注意手段合目的性，係刑罰之補充。

尤其，保安處分中之強制工作，針對嚴重職業性犯罪、欠缺正確工作觀念，或無正常工作，因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

3.而對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌：本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；

行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行，或刑事前科紀錄，其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；

行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後，重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。

4.基於強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰，因囿於行為責任原則，無法充分發揮、改善行為人個人潛在危險性格之功能，造成犯罪防制網絡之缺口；

是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇、取捨，本屬立法範疇，而我國立法者，並未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定。

對上開犯罪行為人而言，所犯2罪既依想像競合犯規定，從較重之加重詐欺罪處斷，援引本院上開見解，裁量應否適用組織犯罪防制條例規定，對被告諭知強制工作時，允宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛（最高法院108年度台上字第3701號判決意旨參照）。

5.經查，本案對被告上開犯行，所宣告之罪名係刑法之加重詐欺罪，此部分與參與犯罪組織行為具有想像競合犯關係，已如前述。

惟依原審及本院認定之犯罪事實，被告係基於參與犯罪組織之不確定故意而加入「阿華」所屬之詐欺集團，亦無證據足以認定被告有因本案獲得不法犯罪所得，是依現有卷內資料，尚不足以認定被告有以不法活動恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；

又被告過去並無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行，或刑事前科紀錄，從被告參與詐欺組織之次數、密度等情況觀之，不足彰顯行為表現之危險性，亦即其危險性非顯然高於其他犯罪形態，經此偵、審程序，客觀上對於其未來之行為仍具有期待性，非嚴重職業性犯罪，亦非缺乏正確工作觀念，因而犯罪，因此本案所採之措施與預防矯治目的所需程度，尚無宣告強制工作之必要。

綜上，本院認被告所為之犯行，對其宣告有期徒刑之刑，已足認與其本件犯行之處罰相當，亦無特別預防或矯治其社會危險性之情形，爰不對被告宣告強制工作，附此敘明。

（五）沒收部分：1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

又修正前刑法第38條第1項第2款（現行刑法移列第38條第2項）所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年台非字第13號判決意旨參照）。

2.扣案如附表二編號1至11所示之物雖為「阿華」所有，但為被告實際上持有，而具有事實上處分權，編號12所示之物則為被告所有，均供本案詐欺犯罪之用，業據被告於原審審理時供明（原審卷二第18頁反面至19頁）；

編號13、14所示之行動電話亦為被告所有，依卷內扣案物照片所示被告持用行動電話之微信通訊軟體與「過去未來現在」（即阿華）對話紀錄翻拍照片，足認該扣案之行動電話係被告持以與「阿華」聯繫相關詐欺事宜（14626號偵卷一第155頁、第170頁），亦為供犯罪所用之物。

上開扣案之物，均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

3.扣案之現金合計7萬4800元、USB隨身碟2個、中華郵政存摺1本、商業本票1本、本票1張，雖均為被告所有，但非屬違禁物，亦非供本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，不得於本案宣告沒收。

扣案之簡君洲身分證影本1張，A房鑰匙1支，均非被告所有，亦不予宣告沒收。

4.被告於原審及本院前審審理時均供稱：其幫「阿華」搬運上開設備並聽從「阿華」指示組裝運作，並沒有得到任何對價或好處等語（原審卷二第21頁反面，本院前審卷第321頁），檢察官復未提出積極證據證明被告因上開犯行，曾自「阿華」或其他人處獲得任何犯罪所得，故不生犯罪所得應予沒收之問題。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官黃靖珣提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日

附錄法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。
前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98條第 2 項、第 3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。

附表一：
┌─┬────────┬─────┬──────┬───┬───────────┬─────┬─────┬─────┐
│編│詐欺機房（轉接）│詐欺集團成│轉接機房地址│被害人│ 詐    騙    手    法 │ 匯款時間 │匯入之人頭│ 匯款金額 │
│號│序號            │員插卡門號│            │      │                      │ 匯款地點 │帳戶      │（新臺幣）│
├─┼────────┼─────┼──────┼───┼───────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 1│0000000000-00000│0000000000│高雄市大寮區│丙○○│107年3月7日上午10時32 │107年3月7 │安泰商業銀│10萬元    │
│  │                │          │周廣街17巷26│      │分許，由該詐欺集團之某│日上午11時│行內湖簡易│          │
│  │                │          │號          │      │女性成員，撥打電話向張│12分許，在│分行帳號81│          │
│  │                │          │            │      │素紊佯裝為其姪媳周佩茹│新北市永和│0-00000000│          │
│  │                │          │            │      │，謊稱周轉不靈急需借款│區永和路1 │606900號帳│          │
│  │                │          │            │      │，致丙○○信以為真陷於│段67號兆豐│戶        │          │
│  │                │          │            │      │錯誤，因而委由其配偶賴│國際商業銀│          │          │
│  │                │          │            │      │文宗匯款如右所示。    │行雙和分行│          │          │
│  │                │          │            │      │                      │臨櫃匯款。│          │          │
└─┴────────┴─────┴──────┴───┴───────────┴─────┴─────┴─────┘

附表二：
┌─┬───────────────┬──┬────┐
│編│ 扣   案   物   品   名   稱  │數量│ 持有人 │
│號│                              │    │        │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│ 1│順豐速運單據                  │1張 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│ 2│深圳市ㄧ正科技有限公司商業發票│2張 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│ 3│天線強波器                    │3支 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│ 4│乙太網路交換器                │1組 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│ 5│天線強波器                    │7支 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│ 6│電腦（含螢幕、鍵盤及滑鼠）    │1組 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│ 7│數據機                        │1臺 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│ 8│TOTO LINK交換器               │1組 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│ 9│TPZ LINK路由器                │1臺 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│10│TOTO LINK無線訊號強波器       │1臺 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│11│節費轉接器                    │4臺 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│12│中華電信股份有限公司帳單      │1張 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│13│黑色行動電話                  │1支 │ 乙○○ │
├─┼───────────────┼──┼────┤
│14│SAMSUNG廠牌行動電話           │1支 │ 乙○○ │ 
└─┴───────────────┴──┴────┘