臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上更一,201,20200825,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第201號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李昌澤


上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第594號中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3692號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李昌澤三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、李昌澤於民國107年10月間某日，經李重邑之招攬，參與由許永翰（綽號「特斯拉」）、李重邑及其他不詳人等所組成3人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性詐欺集團犯罪組織，負責為該集團持金融卡提領詐得款項之「車手」工作。

李昌澤乃與許永翰、李重邑及集團其他成員（至少有下述2名車手），共同基於意圖為自己或其他組織成員不法所有，3人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，先由不詳姓名成員於107年12月12日10時30分許，假冒黃金鳳之友人「小方」打電話給黃金鳳，佯稱急需借款云云，致使黃金鳳陷於錯誤，而於同日11時34分許，在高雄市○○區○○○路000號「旗山郵局」，匯款新臺幣（下同）18萬元至中華郵政公司桃園慈文郵局帳號00000000000000「何志峰」帳戶內；

復於同日其後某時，持用LINE通訊軟體與黃金鳳聯繫，佯稱：須再借款3萬元，致使黃金鳳不疑有他，再至上開郵局，於同日13時45分許匯款3萬元至「何志峰」帳戶內。

嗣李重邑接獲不詳姓名之人通知，於同年月13日5時許，在其與許永翰之租屋處內，將「何志峰」帳戶之提款卡交予李昌澤，推由李昌澤於同日5時27分許，到臺中市○區○○街00號「OK便利店」內設置之自動櫃員機，提領8900元得手，再連同該提款卡，一併交還李重邑。

二、案經黃金鳳訴由高雄市政府警察局旗山分局報告暨臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」等語，已經明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等例外得採為證據之規定。

此係刑事訴訟法中關於證據能力之特別規定，應優先適用之。

因此在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，絕對不具證據能力，無適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之餘地，不得採為有罪判決基礎。

從而本案關於證人之警詢筆錄，於組織犯罪防制條例罪部分，均不具有證據能力，則本判決以下認定被告所犯參與犯罪組織罪部分，均排除證人之警詢筆錄作為證據，先予敘明。

㈡除前項以外，在本院審判程序中，檢察官及被告對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

二、認定犯罪事實所憑的證據及理由：上開犯罪事實，業經被告李昌澤坦承犯行無誤，其中被告受李重邑之招攬，參與由李重邑、許永翰及其他不詳人等所組成3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織，擔任該集團之取款車手一節，並有本院依職權調取另案之臺灣臺中地方檢察署108年度少連偵字第114號追加起訴書附卷可憑（詳如下述）。

另被告及其他集團成員，對被害人黃金鳳所為之加重詐欺犯行，除有上開證據外，亦經被害人黃金鳳於警詢指訴如何遭詐騙之過程明確，並有其所提出之受詐騙帳戶通報警示簡便格式表、郵局入戶匯款申請書在卷，以及被告在上開便利店領款之影像擷圖、「何志峰」帳戶之歷史交易明細等可為佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

從而，被告犯行明確，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠刑法第339條之4第1項第2款之立法理由，為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。

經查，被告參與本案犯罪組織，擔任車手工作，其與所屬集團之其他成員進行犯罪分工，被告自承其領款所用之提款卡係由李重邑交付，而許永翰與李重邑以兄弟互稱，當時同住在臺中市○區○道路00號租屋處等語。

另被害人黃金鳳匯入「何志峰」帳戶之款項，在被告提款8900元以前，分由不詳姓名之2人，各在臺中市○○區○○○街000號「全家便利超商臺中海派店」、臺中市○區○○路000號「統一超商樂東店」提款，有卷附之監視器翻拍照片2張可查，而被告於警詢時指證該2人並非許永翰、李重邑，都是不認識的人，由此可見擔任該集團車手之人，至少還有該2名姓名不詳之人，則被告參與之犯罪組織為3人以上，及對被害人黃金鳳所為共同詐欺犯行之成員均超過3人以上，至堪認定。

㈡被告所屬集團對被害人黃金鳳詐欺所使用之「何志峰」帳戶，在黃金鳳匯入18萬元前，帳戶餘額僅23元，除被害人黃金鳳以外，再無其他可疑款項匯入之情，有前述歷史交易明細在卷可查，則何志峰係以共犯身分參與詐欺，抑或幫助詐欺，均無證據可憑。

換言之，被告所屬集團係由何種管道取得該帳戶作為被害人匯入詐騙款項之用，尚有疑問。

且被告是最後一人取得該提款卡提款8900元，且僅提款一次，亦難遽認被告對該帳戶有供洗錢行為的認識。

檢察官起訴意旨，未見一語提及被告涉犯洗錢防制法之一般洗錢罪或特殊洗錢罪，為了避免有此論罪之疑義，應認洗錢部分未據檢察官起訴，亦非起訴所及範圍。

㈢組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」

又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決參照）。

㈣是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈤被告與李重邑、許永翰及所屬詐欺集團之其他不詳成員，就加重詐欺罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈥犯罪競合與評價：⑴被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，具有局部行為合致，且其犯罪之目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，論以想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪處斷。

公訴意旨認上開2罪「去夾結化」後，應分論併罰，尚有未洽。

⑵依前述另案臺灣臺中地方檢察署108年度少連偵字第114號追加起訴書所載，被告「似」涉及比本案更早之共同詐欺犯罪1件（即該起訴書附表編號6所示被害人呂秀麗部分，其犯罪時間為107年11月7日10時許），起訴所據者乃被告自承曾向該次之提款車手陳俊傑拿取款項及金融卡後上繳等語，倘若無誤，則本案對被害人黃金鳳所為詐欺犯行（107年12月12日），顯非實質上被告之首次共同加重詐欺犯行，但本院認為上開最高法院判決之所以選擇第一次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪論以想像競合，其考量重點無非在於該次犯行，最能突顯出被告參與犯罪組織係為施行詐欺犯行之前提意旨及主觀整體犯意。

但就犯罪罪數之評價而言，行為人參與犯罪組織（繼續犯）期間，亦犯有多次詐欺犯行時，在避免就已起訴之全部犯罪事實有重複或過度評價之弊，因此僅擇其中一次詐欺犯行與全部之參與犯罪組織罪，論以想像競合已足。

因此，選擇作為與參與犯罪組織論以想像競合之詐欺犯行，是否確為實際或嚴格意義上之首次，並不是那麼重要，此觀之上開追加起訴書亦未認定被告就該附表編號6所為，亦核犯參與犯罪組織罪等情益明，為了避免無益之爭議，本判決認為無庸將實際之首次加重詐欺案件，依刑事訴訟法第267條規定「抓」過來本案一起審判，前開追加起訴部分，由原審另案審判即可，附此敘明。

⑶惟想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。

被告所犯參與犯罪組織罪，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段有自白減刑之規定，而被告就上開犯罪事實，已於偵查、審判中坦承不諱，是就其所犯參與犯罪組織罪部分，應依上開規定減輕其刑。

㈦被告前於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院106年度易字第80號判決判處有期徒刑2月確定，已於107年9月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，雖該案與被告另於107年間所犯幫助詐欺取財罪，經臺灣臺中地方法院107年度易字第1392號判決判處有期徒刑2月確定之案件，後經臺灣臺中地方法院於108年1月25日108年度聲字第316號裁定，合併定其應執行有期徒刑3月確定，然該案既已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響該案已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照），是被告於前開案件執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告於前案執行完畢後數月間再為犯罪，足認其刑罰反應力顯然薄弱，且無大法官會議釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，否則罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈧應否強制工作之說明：檢察官以被告所犯參與犯罪組織罪及對被害人黃金鳳所為之加重詐欺罪，應分論併罰，並依組織犯罪防制條例第3條第3項（輕罪），應諭知被告強制工作3年，以此指摘原判決不當，提起上訴。

惟本院依最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨（即對於犯參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始應宣告刑前強制工作），認為：被告於本案行為時未滿20歲，年輕識淺，其參與詐欺集團擔任車手工作，雖屬不該，然所為非屬集團居中、核心角色。

參之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄並前述追加起訴書所載，被告除本案外，亦有前述居間收取金融卡、贓款後上繳之情，惟犯罪時間與本案相近，均集中於107年11、12月間。

換言之，被告於甚短期間，加入同一集團擔任車手工作，但於本案查獲後，已未再從事相同犯罪。

且被告因本案自108年1月22日起羈押，經原審於108年4月2日限制住居釋放後，未見被告有其他犯罪，已生警惕的效果，被告自稱出所後一直從事臉書直播網拍工作，月入可達4、5萬元，父母已經離異，但現與父親、祖母及弟弟同住，每月有拿1萬5千元給父親貼補家用，堪認被告主觀上亦有悔悟，具有期待之可能。

是綜合上情，被告擔任詐欺取款車手，雖導致被害人受有損害，但各判決予以論罪科刑之處罰，應足以促被告心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故本院不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。

四、撤銷改判：㈠檢察官以被告所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，「去夾結化」後，應予分論併罰，固非無見，但原審論認被告參與犯罪組織罪，應與對被害人黃金鳳所犯之加重詐欺罪，論以想像競合，亦非無所本，況被告參與詐欺集團及提款之時間甚為緊接，犯罪目的顯然單一，論以想像競合，並無違反經驗或論理法則之錯誤。

又檢察官另以原判決未諭知強制工作為由，提起上訴，業經本院審酌上情，裁量不應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，是檢察官之上訴為無理由。

惟原判決逕論想像競合從一重以加重詐欺罪處斷之結果，即無從適用組織犯罪防治條例第3條第3項規定再為強制工作之諭知，與上開最高法院大法庭裁定意旨容有未合，且漏依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定為量刑之評價，難謂允當，是其判決無從維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行，為貪圖不法報酬，加入本案詐欺集團擔任車手工作，僅一次親身提領贓款8900元，但被害人黃金鳳受有21萬元之損害，被告犯後尚知悔悟，坦認犯行暨其自陳高職肄業之智識程度、未婚及前述家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、被告領取之贓款8900元，業據被告供稱已上繳李重邑，因無證據證明被告保有該8900元之犯罪所得，或曾領有其他不法報酬，無從為沒收或追徵之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林思蘋提起公訴、檢察官李斌提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 何 佳 錡

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日