設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第73號
109年度上更一字第74號
上 訴 人
即 被 告 劉金洋
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1219、1520號中華民國107 年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第2401、2402、3808號；
追加起訴案號：107 年度毒偵字第847 號），提起上訴，經最高法院就本院前審判決附表四編號1 、2 、3 部分發回更審，本院更行判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉金洋雖知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用及販賣，竟為下列犯行：㈠劉金洋與姓名年籍不詳綽號「咩咩」之成年女子（下稱「咩咩」）共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，先由「咩咩」於106 年11月27日11時22分許及同年月日12時45分許，以持用門號0000000000號行動電話，與購毒者謝連成持用門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易相當價值新臺幣（下同）1 萬元數量之海洛因，並確定交易上開毒品之地點，「咩咩」再將上開毒品交易事項通知劉金洋後，即由劉金洋駕駛其所有之原車牌號碼0000-00 號改掛0000-00 號車牌之自用小客車，前往位於臺中市中清交流道下之某處，將交易之第一級毒品海洛因1 包交付給謝連成，同時向謝連成收取1 萬元。
㈡其另基於意圖販賣第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第二級毒品之犯意，先於107 年1月5 日傍晚某時，在臺中市豐原交流道下，向姓名年籍不詳綽號「阿義」之成年男子，以8 萬5000元之代價購入如附表一編號1 所示之第一級毒品海洛因5 包而持有；
復於翌日（6 日）21時許，在臺中市北屯區松竹路與軍功路之交岔路口，向真實姓名年籍不詳綽號「少軒」之成年男子，以9 萬元之代價購入如附表一編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命7 包（驗前淨重91.3495 公克，純度98.2％，純質淨重89.7052 公克）並達純質淨重二十公克以上而持有，並於107 年1 月7 日6 時許，在位於臺中市○○區○○路00巷0 ○0 號0 樓之租屋處，將甲基安非他命放入玻璃球內，再以點火燒烤並產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣員警經其同意並採集其尿液而送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情（其另於同日稍早施用第一級毒品海洛因部分，經原審判處有期徒刑11月，上訴後，於本院前審行準備程序時，當庭具狀撤回上訴而確定）。
㈢劉金洋販賣前揭㈠所示之毒品予謝連成後，警方於107 年1月8 日18時30分許，拘提謝連成到案，謝連成向警方供述其販賣第一級毒品海洛因之來源，係藉由綽號「咩咩」之女子向劉金洋所購得，且為協助追查毒品之來源，乃於107 年1月8 日20時3 分起至同日20時35分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之「咩咩」聯絡，表示欲購買相當價值1 萬元之海洛因，並相約至位於臺中市中清交流道旁之7-11便利商店附近交易，「咩咩」即將此毒品交易事項轉知劉金洋，劉金洋遂與「咩咩」共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於同日21時許，由劉金洋駕駛其所有原車牌號碼0000-00 號改掛0000-00 號車牌之自用小客車，並將前項㈡其購自綽號「阿義」之如附表一編號1 所示海洛因5 包之其中4 包，放置於上開自用小客車上，作為其販賣交付予謝連成之用，在其到達上址7-11便利商店停車場等待之際，見警方上前圍捕，即啟動上開車輛欲逃離現場，適為員警持破門器擊破該車車窗，及射擊該車之右側車輪加以制止，劉金洋為警方逮捕到案，而販賣未遂。
二、嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊及中部地區巡防局苗栗機動查緝隊，以違反毒品危害防制條例為案由，聲請臺灣臺中地方法院核准對綽號「咩咩」之女子所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，警方於107 年1 月8 日21時許，至位於臺中市○○區○○路0 段0000號之中清交流道旁7-11便利商店附近，欲逮捕前往交易前揭一㈢所示毒品之販毒者，始發覺係另案通緝中之劉金洋而予以緝捕到案。
警方在上開車輛內及經劉金洋帶同員警至上址租屋處，扣得如附表一至三所示之物，而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、中部地區巡防局苗栗機動查緝隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面最高法院僅就本院前審108 年度上訴字第83、87號判決附表一編號1 、2 、3 部分發回更審，其餘部分已告確定，是本院此次審理範圍僅限於上開最高法院發回更審部分，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據上訴人即被告劉金洋（下稱被告）對於上揭時、地，購入而持有上開數量第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並販賣第一級毒品予謝連成、施用第二級毒品等事實，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院歷次審理中坦白不諱（見107 年度偵字第2401號卷【下稱第2401號偵卷】第20至21頁、第23頁、第63頁、第172 頁反面至173 頁、第228 頁；
原審107 年度訴字第1219號卷【下稱原審卷】第56至60頁、第119頁反面；
本院上訴字83號卷【下稱本院前審卷】第245至249 頁；
本院上更一字第73號卷【下稱本院更一審卷】第178 至180 頁），核與證人謝連成於警詢及偵查中結證述其有於事實一之㈠、㈢所示時、地，以其持用上開行動電話與綽號「咩咩」持用上開行動電話聯繫購買海洛因事宜，僅於事實一之㈠所示該次有購得價值1 萬元之海洛因1 包等情相符（見第2401號偵卷第59至60頁反面、第192 頁；
107 年度偵字第3808號卷【下稱第3808號偵卷】第95頁、第107至108頁），且扣案如附表一編號1 所示碎塊狀物4 包及粉末1 包，經送法務部調查局鑑驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年1 月30日調科壹字第10723002160 號鑑定書（見第2401號偵卷第190 頁）；
扣案如附表一編號2 所示透明結晶物7 包，經送衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定結果，均為第二級毒品甲基安非他命，檢驗前淨重91.3495 公克，純度98.2％，純質淨重89.7052 公克無訛，有草屯療養院107 年3 月23日草療鑑字第1070300482號鑑驗書（見第2401號偵卷第209至210頁）、草屯療養院107 年5 月14日草療鑑字第1070500117號鑑驗書（見107 年度毒偵字第847 號卷【下稱毒偵卷】第59頁）存卷可憑。
此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、查獲現場及扣案物品照片、車牌號碼0000-00之車輛詳細資料報表（登記車主：馬瑜霞）、車牌號碼0000-00 之車輛詳細資料報表、謝連成之指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品清單暨扣案之毒品等照片（見第2401號偵卷第25至31頁、第46至51頁、第55至56頁、73至75頁、第165至166 頁、第168 至171 頁）、綽號「咩咩」持用門號0000000000號行動電話與謝連成持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（106 年11月27日至107 年1 月8 日）、臺中市政府警察局刑事警察大隊查封筆錄、法務部行政執行署臺中分署查封物保管單（BMW 轎車1 輛，車身號碼00000000000000000號，原懸掛車牌0000-00 號）、原審法院106 年聲監字第2512、4177號通訊監察書暨電話附表（監聽電話：0000000000）、通訊監察譯文、謝連成之勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、門號0000000000號通聯調閱查詢單、臺中地檢署107 年度監保字第89號及106 年度保管字第3175號之扣押物品清單（見第3808號偵卷第70頁、第90至91頁、第112 至115 頁、第116 至第118 頁反面、第131 至133 頁、第301 至302 頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見107 年度核交字第913 號第2頁）、臺中市政府警察局刑警大隊偵七隊委託尿液代號、真實姓名對照表（代號0000000 ）、勘察採證同意書、查獲現場及扣案物品照片（見毒偵卷第36至37頁、第40至45頁）、原審法院107 年度院彈保字第64號、107 年度院槍保字第55號、107 年度院保字第109 、944 、960 號、107 年度院安保字第248 號等扣押物品清單、被告之自白書（見原審卷第29、31至32、34、36、41至53頁、69至74頁）等件足憑。
是被告前揭自白應與事實相符，足堪採信。
㈡按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。
又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種價差或量差或係純度謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
本案被告所為販賣毒品海洛因犯行，雖未能究明其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
衡諸海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。
從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。
查本案被告與購毒者謝連成間，均無特別之親屬關係或親密情誼，且證人謝連成證述其向被告購買毒品海洛因，並交付金錢予被告等情，均屬有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理。
再者，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
是被告為事實一之㈠、一之㈢所示之販賣海洛因之犯行，其主觀上顯均係基於營利之意圖所為，應可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為事實一之㈠所示之販賣第一級毒品既遂、事實一之㈡所示之施用第二級毒品、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上、事實一之㈢之販賣第一級毒品未遂等犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告就事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
就事實一之㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪；
就事實一之㈢所為，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
㈡被告各持有之相當價值1 萬元之海洛因（事實一之㈠部分）及純質淨重十公克以上之海洛因之目的為販賣（事實一之㈢），則其各次持有上開海洛因之低度行為，應分別為其所為事實一之㈠販賣既遂及所為事實一之㈢販賣未遂之高度行為所吸收，均不另為論罪。
又其為施用第二級毒品甲基安非他命（事實一之㈡部分）而持有純質淨重二十公克之甲基安非他命，其施用甲基安非他命之低度行為，應為其持有純質淨重二十公克甲基安非他命之高度行為所吸收，不另為論罪（最高法院105 年度台上字第268 號、104 年度台非字第199號判決意旨參照）。
㈢被告與綽號「咩咩」之成年女子就事實一之㈠、一之㈢所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣刑之加重減輕 ⒈被告於100 年間，⑴因竊盜案件，經原審法院以101 年度易字第445 號判決判處應執行有期徒刑10月（共4 罪）、7 月（共3 罪），應執行有期徒刑2 年2 月確定；
⑵因施用毒品案件，經本院101 年度上訴字第562 號判決判處有期徒刑9月、7 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定。
上開⑴、⑵所示案件，經原審法院以101 年度聲字第2676號裁定合併應執行有期徒刑3 年確定。
⑶又違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院101 年度上訴字第1375號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，嗣與101 年度聲字第2676號裁定應執行之刑，合併再定應執行有期徒刑4 年確定。
其經入監執行後，於104 年9月17日假釋出監並付保護管束至105 年4 月2 日止，其假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌其犯罪情節，應依刑法第47條第1項規定，就事實一之㈠、一之㈢所示販賣第一級毒品既遂、未遂犯行，除死刑、無期徒刑外之罰金部分加重其刑；
另就事實一之㈡所示之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪，依法加重期刑。
⒉被告就事實一之㈢所示販賣第一級毒品之犯行，已著手於海洛因之販賣行為，惟祇達於未遂之程度，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，查被告對於如事實一之㈠、一之㈢所示之販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂之犯行，均於偵查及審理中自白在卷，已如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就事實一之㈠所示販賣第一級毒品既遂罪，有前揭加重及減輕之事由，僅就罰金刑部分，應依法先加重後減輕之；
就事實一之㈢所示販賣第一級毒品未遂罪部分，先加重後遞減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，無適用餘地：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
然所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。
亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（最高法院106 年度台上字第429 號判決意旨參照）。
又倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；
或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院105 年度台上字第3313號判決意旨參照）。
經查：⑴被告於偵查中供稱扣案之海洛因係向綽號「阿義」即綽號「安哥」購買的，扣案之甲基安非他命係向綽號「少軒」之林奇賢購買的，但不知綽號「阿義」或「安哥」、「少軒」之真實姓名年籍及聯絡電話（見第2401號偵卷第20頁反面至第21頁正面）。
惟被告供述其毒品上手之綽號「安哥」男子，但不知綽號「安哥」之真實身分等語，且經檢警方聲請對綽號「安哥」男子通訊監察多次而否准，迄未能查獲其上手之真實身分；
另綽號「少軒」即林奇賢部分，經聲請通訊監察重線，仍無法執行查緝等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊107 年7 月10日中市警刑七字第1070027054號函、107年8 月1 日中市警刑七字第1070030733號函暨所附職務報告、被告警詢筆錄存卷可佐（見原審卷第75至第76頁、第92至100 頁）。
再經本院前審函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊，是否有因被告供述而查獲毒品、槍彈上手，臺中市政府警察局刑事警察大隊以108 年2 月13日中市警刑七字第1080004728號函覆稱：「本大隊對劉金洋供述毒品上手林奇賢（綽號『少軒』）聲請通訊監察，因他單位業已監察在案，無法續行偵察；
另針對劉金洋供述槍彈上手『阿棟』多次聲請通訊監察均遭駁回，因無法得知『阿棟』真實姓名，故無法執行後續偵查作為」等語（見本院前審卷第195 頁）。
臺灣臺中地方檢察署則以108 年2 月13日中檢達湯107 偵2402字第1089014006號及108 年2 月22日中檢達湯108 他13字第1089018750號函覆稱：「被告劉金洋毒品來源陳泰安係於108 年1 月30日上午8 時30分，因執行通緝在花蓮被查獲」等語，而所附員警職務報告則載稱：「……查獲綽號『安哥』之男子本名陳泰安，經查身分為臺中地檢發布毒品通緝犯，並非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、行動電話等不法贓證物」（見本院前審卷第191 、197 、199 頁）。
檢視陳泰安之通緝案號，為刑事執行案由，顯見其係因通知執行刑罰未到案而遭通緝歸案，至於是否販賣毒品予本件被告則尚待查證。
⑵關於最高法院發回更審意旨：①本院前審判決附表四編號1 、3 （即事實一之㈠販賣第一級毒品既遂、事實一之㈢販賣第一級毒品未遂）部分：最高法院發回更審意旨以：「上訴人（即被告，下同）於調查時供出本件第一級毒品之來源為綽號『阿義』即其稱『安哥』之人，並帶同警員至該藏放毒品處追查（見107 年度偵字第2401號偵查卷第172 頁背面）。
雖承辦警員初因不知該來源真實身分，迭聲請通訊監察遭駁回，仍持續偵辦，尚未查獲其上手（見第一審第1219號卷第75、76頁）。
惟嗣已查知該毒品來源陳泰安於民國108 年1 月30日因另案待執行經通緝到案（原審第83號卷第191 、197 、199 頁），是上訴人此部分犯行所供毒品來源，業查得相關人員身分。
則偵查機關嗣後是否因持續偵辦而查獲其他正犯或共犯，顯關涉上訴人能否適用上開規定減輕或免除其刑，而對其利益有重大關係。
原審未再細究或根據相關事證函請查明後續查辦情形如何？嗣後有無報請檢察官偵辦？偵查結果是否因而查獲其他正犯或共犯？即以『陳泰安係因通知執行刑罰未到案而遭通緝歸案，至於是否販賣毒品予本件上訴人尚待查證』為由，謂上訴人此部分犯罪無供出毒品來源減免規定之適用，難認無調查職責未盡之違法情形。」
。
經本院分別向臺中市政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺中地方檢察署函詢「陳泰安於108 年1 月30日通緝到案後，是否有因被告劉金洋之供述，因而查獲陳泰安為被告劉金洋之第一級毒品海洛因來源？」等項，臺中市政府警察局刑事警察大隊覆稱「於108 年1月30日本大隊佐警在花蓮縣○○鎮○○里○○地00○00號查獲犯嫌陳泰安，並當場查獲第一級毒品海洛因9 包毛重37.7公克、第二級毒品安非他命8 包毛重39公克、玻璃球4 個、分裝袋1 批、電子磅秤1 臺、行動電話3 臺。
詢據陳嫌供稱其並未販賣毒品予劉金洋等語，全案以中市警刑七字第1080010245號移送書移送臺灣臺中地方檢察署偵辦。
故並未查獲有關劉金洋指證陳泰安販賣毒品之情形。」
；
臺灣臺中地方檢察署覆稱「陳泰安事證不足，而未能就其販毒罪嫌提起公訴，故未查獲，請查照。」
，有臺中市政府警察局刑事警察大隊109 年4 月30日中市警刑七字第1090014410號函檢附之職務報告及移送書、臺灣臺中地方檢察109 年5 月4 日中檢增湯107 偵2401字第1099043573號函在卷可稽（見本院更一審卷第145 至150 頁、第153 頁）。
②本院前審判決附表四編號2 （即事實一之㈡持有第二級毒 品純質淨重20公克以上）部分：最高法院發回更審意旨以：「上訴人（即被告，下同）於警詢時供出本件持有之第二級毒品上游為『錢少軒』，並提供『錢少軒』相關LINE通訊資料、相片暨交易情形（見前述偵字第2401偵查卷第172 、173 、175 、176 頁），俾警查緝。
雖臺中市政府警察局刑事警察大隊針對有無因而查獲該第二級毒品來源『錢少軒』即林奇賢等項，先後對事實審覆以『劉嫌（即上訴人）供稱渠毒品上手綽號少軒即林奇賢部分，經聲請通訊監察重線，仍無法執行查緝』、『本大隊對劉金洋供述毒品上手林奇賢（綽號『少軒』）聲請通訊監察，因他單位業已監察在案，無法續行偵查』。
然所謂重線之先前通訊監察結果如何？有無因而報請偵辦或地方檢察署有否因上訴人指證或相關事證分案偵辦？偵查機關嗣後是否因而查獲其他正犯或共犯？亦影響上訴人此部分能否適用上開規定減輕或免除其刑，同屬『對被告之利益有重大關係事項』。
原判決就該已經調查但尚未明白而與上訴人利益有關之重要事項，未續予詳查明白，即認此部分無前述供出毒品來源減免規定之適用，亦有調查職責未盡及該事證未明之違誤。
」。
經本院向臺中市政府警察局刑事警察大隊函詢「被告劉金洋供述之第二級毒品甲基安非他命上手林奇賢（綽號『少軒』）先前係經何單位通訊監察在案？該單位之通訊監察結果如何？有無因而報請檢察官偵辦？」等項，及向臺灣臺中地方檢察署函詢「貴署是否有因被告劉金洋之供述，因而查獲林奇賢（綽號『少軒』）為被告劉金洋之第二級毒品甲基安非他命來源？」等項，臺中市政府警察局刑事警察大隊覆稱：「本大隊佐警欲針對林奇賢綽號『少軒』之男子持用手機門號0000000000實施通訊監察，然已有他單位通訊監察在案，並無法得知係由何單位實施通訊監察、監察結果及何位檢察官指揮偵辦。」
；
臺灣臺中地方檢察署覆稱「陳泰安事證不足，而未能就其販毒罪嫌提起公訴，故未查獲，請查照。」
，有臺中市政府警察局刑事警察大隊109 年4 月30日中市警刑七字第1090014410號函檢附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署109年5月4日中檢增湯107偵2401字第1099043573號函在卷可稽（見本院更一審卷第145至148頁、第153頁）。
⑶綜上，本件檢警確未因被告前揭供述毒品來源而查獲上手甚明，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用餘地。
⒌復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度台上字第1862號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
鑑於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑刑度極重，然同為販賣第一級毒品之人，其販毒之原因、動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間之互通有無者，故為符合比例原則，自應就客觀之犯行與主觀之惡性二者加以全盤考量，以期使個案裁判之量刑，均能斟酌至當。
查本件被告販賣海洛因犯行，交易對象1 人、2 次交易金額均為10000 元（僅1 次既遂、1 次未遂），其販賣第一級毒品犯行之情節及程度，相對於長期大量販賣毒品予眾多人之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害相對較低。
職是，被告所為上開2 次販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，並衡其之犯罪情狀，客觀上顯非不可憫恕，而認有法重情輕之情，縱被告依上揭規定減輕其刑後，尚嫌過重，故本院依被告客觀犯行與主觀惡性之二者綜合考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所為事實一之㈠所示之販賣第一級毒品既遂及事實一之㈢所示之販賣第一級毒品未遂等犯行，均酌減其刑，更依法遞減輕之。
㈤被告所犯上開毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥原審認被告上開犯行之事證明確，適用刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項規定，審酌被告前曾犯竊盜、毒品、非法持有爆裂物等案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其素行顯然非佳，又明知上開海洛因、甲基安非他命具有施用之成癮性，任何人施用後均會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，卻未能徹底反省以戒除毒癮，再度購買持有上開毒品，供己施用或為貪圖不法利益，販賣第一級毒品海洛因予他人施用，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康；
並徵以被告販賣毒品牟利之犯罪動機、目的、手段，並衡酌被告從事農務、受有高中肄業之教育智識程度、家庭經濟狀況為勉持，再考量被告販賣毒品之對象僅有1 人、次數2 次，及犯罪所得非鉅，以及其犯後坦承犯後之態度等一切情狀，各量處如附表四編號1 至3 （即原審判決附表四編號一、三、四）所示之刑。
另說明①本案扣押如附表一編號1 、2 所示之物品，分經法務部調查局、草屯療養院鑑驗之結果，確為第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，有上開鑑定書及鑑驗書可憑，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，就如附表一編號1 所示海洛因，應於事實一之㈢部分所示之罪刑項下，宣告沒收銷燬之；
如附表一編號2 所示甲基安非他命，應於事實一之㈡持有甲基安非他命純質淨重20公克以上部分所示之罪刑項下，宣告沒收銷燬之。
②按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
本案扣押如附表一編號3 至6 所示之物，被告坦承上開物品均為其所有，如附表一編號3 至4 之物，係供其分裝毒品秤重使用，附表一編號5 所示手機（含門號SIM 卡1枚），係作為其聯絡上開交易毒品使用等情（見第2401號偵卷第20頁；
原審訴字1219卷第120 頁反面），亦有前揭通訊監察譯文可佐。
由上，扣案如附表一編號3 、4 所示之物，依上開規定，均於如附表四編號1 至3 （即原判決附表四編號一、三、四）所示罪刑項下，均宣告沒收。
如附表一編號5 所示之手機（含門號SIM 卡1 枚），依上開規定，均於附表四編號1 、3 （即原判決附表四編號一、四）所示之罪刑項下沒收。
③扣案現金11萬4 千元，被告供稱為其所有（見第2401號偵卷第20頁），惟其中現金1 萬元（即如附表一編號6 ），係被告販賣如事實一之㈠所示之海洛因予謝連成時，所取得之現金財物，此為被告所不爭執（見原審卷第61頁），又被告取得上開現金與其他現金混同一起，並未特定使用消費，應認扣案如附表一編號6 所示現金1 萬元，為被告所為事實一之㈠犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於附表四編號1 所示罪刑項下，宣告沒收。
④至於附表三所示之物部分，依被告供稱如附表三編號1 至4所示之物，均為其所有，現金係其向其母親借得款項，手機均僅供其與家人聯絡使用等語（見第2401號偵卷第20頁），又查閱卷內亦無相關證據證明可認係供本案犯罪所用或預備之用。
另如附表三編號5 所示車輛，被告雖供稱該車係其以4 萬元向泓明修配廠所購買等語（見第2401號偵卷第20頁），然查如附表三編號5 、6 所示車輛、車牌，現仍登記於徐育晟、馬瑜霞名義下，有車輛詳細資料報表可查（見第2401號偵卷第55至56頁），且被告陳稱在號碼0000-00 號之車牌係其與友人借用的等語（見第2401號偵卷第20頁反面），亦查無相關證據證明上開物品已移轉為被告所有，或均供作本案上開毒品買賣之用，自不予宣告沒收。
核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴意旨仍稱其已供出毒品來源，並查獲上手，應再減輕其刑，而執以指摘原判決此部分有所不當，即無理由（不應減輕其刑理由，詳如前述），應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾祖聲提起公訴及追加起訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 田德煙
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
附表一：扣押物品
┌──┬─────┬────┬───┬───────────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人│備註 │
│ │ │ │ │（扣押目錄表編號） │
├──┼─────┼────┼───┼───────────────┤
│1 │海洛因 │ 5包 │劉金洋│一、送驗碎塊狀檢品4包 │
│ │ │ │ │（原編號1,A02,A03, A05） │
│ │ │ │ │ 均含第一級第6項毒品海洛因成 │
│ │ │ │ │ 分，合計淨重15.79公克（驗餘 │
│ │ │ │ │ 淨重15.70公克，空包裝總重 │
│ │ │ │ │ 2.29公克），純度75.18%，純質│
│ │ │ │ │ 淨重11.87公克。 │
│ │ │ │ │二、送驗粉末檢品l包（編號A04）│
│ │ │ │ │ 含第一級第6項毒品海洛因成分 │
│ │ │ │ │ ，淨重0.82公克（驗餘淨重0.81│
│ │ │ │ │ 公克，空包裝重0.25公克）。 │
├──┼─────┼────┼───┼───────────────┤
│2 │安非他命 │7包 │同上 │檢品編號：B0000000（編號2） │
│ │ │ │ │檢品外觀：透明潮解狀結晶 │
│ │ │ │ │送驗數量：16.8659公克（淨重） │
│ │ │ │ │驗餘數量：16.8355公克（淨重） │
│ │ │ │ │檢出結果：甲基安非他命 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │檢品編號：B0000000（編號3） │
│ │ │ │ │檢品外觀：透明潮解狀結晶 │
│ │ │ │ │送驗數量：16.8589公克（淨重） │
│ │ │ │ │驗餘數量：16.8044公克（淨重） │
│ │ │ │ │檢出結果：甲基安非他命 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │檢品編號：B0000000（編號4） │
│ │ │ │ │檢品外觀：透明潮解狀結晶 │
│ │ │ │ │送驗數量：16.8540公克（淨重） │
│ │ │ │ │驗餘數量：16.8231公克（淨重） │
│ │ │ │ │檢出結果：甲基安非他命 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │檢品編號：B0000000（編號A01） │
│ │ │ │ │檢品外觀：透明潮解狀結晶 │
│ │ │ │ │送驗數量：3.8113公克（淨重） │
│ │ │ │ │驗餘數量：3.8057公克（淨重） │
│ │ │ │ │檢出結果：甲基安非他命 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │檢品編號：B0000000（編號A06） │
│ │ │ │ │檢品外觀：透明潮解狀結晶 │
│ │ │ │ │送驗數量：3.1281公克（淨重） │
│ │ │ │ │驗餘數量：3.1070公克（淨重） │
│ │ │ │ │檢出結果：甲基安非他命 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │檢品編號：B0000000（編號A07） │
│ │ │ │ │檢品外觀：透明潮解狀結晶 │
│ │ │ │ │送驗數量：16.9002公克（淨重） │
│ │ │ │ │驗餘數量：16.8536公克（淨重） │
│ │ │ │ │檢出結果：甲基安非他命 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │檢品編號：B0000000（編號A08） │
│ │ │ │ │檢品外觀;透明潮解狀結晶 │
│ │ │ │ │送驗數量：16.9311公克（淨重） │
│ │ │ │ │驗餘數量：16.8817公克（淨重） │
│ │ │ │ │檢出結果：甲基安非他命 │
├──┼─────┼────┼───┼───────────────┤
│3 │夾鏈袋 │2包 │同上 │A10、編號05 │
├──┼─────┼────┼───┼───────────────┤
│4 │電子磅秤 │1個 │同上 │A11 │
├──┼─────┼────┼───┼───────────────┤
│5 │SAMSUNG │1支 │同上 │A17 │
│ │銀色手機（│ │ │ │
│ │含門號0000│ │ │ │
│ │000000號SI│ │ │ │
│ │M卡1枚） │ │ │ │
├──┼─────┼────┼───┼───────────────┤
│6 │現金新臺幣│ │同上 │A14 │
│ │1萬元 │ │ │（扣案之其餘新臺幣10萬4400元，│
│ │ │ │ │因非犯罪所得，不在沒收之列） │
└──┴─────┴────┴───┴───────────────┘
附表二：扣案之槍彈--此部分業經第三審駁回上訴確定（略）
附表三：不予沒收部分
┌──┬────────┬─────┬─────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
│ │ │ │（扣押目錄表編號）│
├──┼────────┼─────┼─────────┤
│1 │金手鍊 │1條 │A10 │
├──┼────────┼─────┼─────────┤
│2 │新臺幣 │10萬4400元│A14（另如附表一編 │
│ │ │ │號6所示之1萬元部分│
│ │ │ │，為事實一之㈠之販│
│ │ │ │賣所得，不在此列）│
├──┼────────┼─────┼─────────┤
│3 │LG金色手機（含門│1支 │A15 │
│ │號0000000000號 │ │ │
│ │SIM卡1枚） │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────────┤
│4 │GPLUS白色手機（ │1支 │A16 │
│ │含門號0000000000│ │ │
│ │號SIM卡1枚） │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────────┤
│5 │BMW廠牌自小客車 │1輛 │A19 │
│ │（未含車牌，含鑰│ │ │
│ │匙1支） │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────────┤
│6 │車牌號碼0000-00 │2面 │A20 │
│ │號牌 │ │ │
└──┴────────┴─────┴─────────┘
附表四：宣告罪刑
┌──┬────────┬──────────┬────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告罪刑 │沒收物品 │
├──┼────────┼──────────┼────────┤
│ 1 │事實一之㈠ │劉金洋共同販賣第一級│扣案如附表一編號│
│ │ │毒品，累犯，處有期徒│3至6所示之物，均│
│ │ │刑柒年捌月。 │沒收。 │
├──┼────────┼──────────┼────────┤
│ 2 │事實一之㈡之持有│劉金洋持有第二級毒品│扣案如附表一編號│
│ │甲基安非他命純質│純質淨重二十公克以上│2 所示之甲基安非│
│ │淨重二十公克以上│，累犯，處有期徒刑壹│他命，均沒收銷燬│
│ │部分 │年。 │之；扣案如附表一│
│ │ │ │編號3至4所示之物│
│ │ │ │，均沒收。 │
├──┼────────┼──────────┼────────┤
│ 3 │事實一之㈢ │劉金洋共同販賣第一級│扣案如附表一編號│
│ │ │毒品，未遂，累犯，處│1 所示之海洛因，│
│ │ │有期徒刑參年拾月。 │均沒收銷燬之；扣│
│ │ │ │案如附表一編號3 │
│ │ │ │至5所示之物，均 │
│ │ │ │沒收。 │
└──┴────────┴──────────┴────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者