臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,109,上更一,75,20200707,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第75號
上 訴 人
即 被 告 陳陽管
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第795號中華民國106年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第6077號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳陽管販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分撤銷。

陳陽管無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳陽管（綽號阿風）意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於106年4月3日18時31分許及20時29分許，其使用門號0000000000號（未扣案），與黃○○（綽號番薯仔）使用之門號0000000000號聯絡，再於最末次通話結束約半小時後，在陳陽管位於彰化縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處見面，並以一手交錢一手交貨方式，由陳陽管將安非他命1.85公克賣給黃○○，且當場收取對價新臺幣（下同）3,000元現金。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。

另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據上之價值。

所謂補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院106年度臺上字第883號判決意旨參照）。

三、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我有在上開時、地跟黃○○聯絡見面，但我沒有販賣毒品給黃○○，黃○○聯絡找我是要購買私釀米酒等語。

公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人黃○○之證述、黃○○使用行動電話門號通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等，為其主要論據。

經查：

㈠、被告與黃○○於106年4月3日18時31分、20時29分許，持其等使用之門號0000000000、0000000000號電話聯絡後，在被告位於彰化縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處見面等情，業據被告自承在卷，核與證人黃○○證述此部分情節相符，並有通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院106年度聲監字第000000號通訊監察書各1份附卷可參（見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第6077號偵查卷宗第36、43頁反面），此部分之事實堪以認定。

㈡、證人黃○○雖於警詢及偵查證述當天其與被告電話聯絡完後見面，在被告上址住處，交付現金3千元給被告，向被告購得重約1.85公克之甲基安非他命等語（見偵卷第85頁反面、第123頁反面）；

然嗣於原審審理證稱：我到被告家去拿酒，我叫他幫我買私釀的米酒，我之前作證說的不實在，因為我之前去他家跟他因為喝酒有口角，他送我去醫院又剛好出事，我才亂講，我真的沒有跟他買毒品，我是拜託被告幫我買私釀的米酒，賣我毒品的人是李正順，已經被關了等語（見原審卷第79至80頁、82頁）。

對於被告被訴本案之販賣甲基安非他命犯行，先後證述不一，顯有瑕疵。

而其於原審審理證述毒品來源尚有他人等情，則據辯護人提出臺灣彰化地方法院106年度訴字第546號判決（被告李正順）、本院108上訴1065號判決（被告林國欽）附卷可稽（見本院更一審卷第93至110、110至128頁），可證黃○○於原審證述其未向被告而係向其他人購買毒品等情，尚非憑空捏纂而全然不可採信。

㈢、雖黃○○於原審審理證述關於當日其係向被告購買私釀米酒，當日其先從臺中市大里區搭乘計程車至大慶火車站，再改搭火車前往彰化縣員林，再自員林火車站搭乘計程車至被告位於上址住處，上開過程花費總共約2小時，來回車資合計約9百多元，其原欲向被告購買20公升私釀米酒2桶，每桶3千元，若順利購得者，將以搭乘火車方式返回臺中市大里區，但當日並未購得私釀米酒等情（見原審卷第80頁反面至82頁反面），容有不辭路途遙遠、耗費時間體力卻無功而返之不符常情疑慮；

且黃○○於原審審理知悉其分別於偵訊、原審審理時具結證稱內容不相符，容或涉犯偽證罪嫌後，（當庭不斷以眼神探視被告並稱偽證罪關那麼重，且多次詢問是否一定會被起訴偽證罪），（被告當庭向黃○○表示：不能亂說話，我上次打你，也有送你去醫院），（黃○○一直搖頭、沉默許久後，方表示其不知道要怎麼辦，眼神多次一直望向被告），並證稱：一對二錯（手指比一「○」、二）等情，亦經載明於原審審判筆錄），不無有因被告在庭而無法直言明說之壓力，然此均仍屬黃○○個人證述有疑，可否憑採仍需其他補強證據以資佐證。

況經原審審判長最後確認（問：之前說的是錯的，還是今天是錯的？），證稱：（沉默一直望向被告）雙手掩面說我不知道該怎麼辦，我有跟他拿過，但4月3日那次沒有拿到等語（見原審卷第83頁），仍證述其並未於公訴意旨所指之106年4月3日向被告購得甲基安非他命。

是無從遽以黃○○先後反覆不一、有疑慮瑕疵之證述即認定被告有公訴意旨所指之販賣甲基安非他命犯行。

㈣、本案被告與黃○○之通訊監察譯文內容如下：（見偵卷第43頁反面）：⑴、106年4月3日下午6時31分許（A：被告、B：黃○○）A ：喂。

B ：風哥。

A ：嗯，怎樣。

B ：我等一下要找你可以嗎？A ：等一下？B ：嗯。

A ：多久？B ：我現在才要坐火車下去啊，不知道要多久。

A ：好阿，你到了再說。

B ：好。

⑵、106年4月3日晚上8時29分許（A：被告、B：黃○○）A ：喂。

B ：你人在哪邊？A ：我在員林。

B ：我現在在你家耶。

A ：我不是跟你說你來再打電話給我，那你也沒打， 就直接殺到家裡去喔。

B ：我剛剛就從員林坐過來而已。

A ：好啦，我回去啦，你在那裡坐一下。

B ：喔。

觀諸上開通訊監察譯文之通話內容，要屬閒聊、相約見面之對話，用語無一提及足以充分詳細辨明與毒品交易相關之毒品種類、數量、金額等要項，無從證明被告有於107年4月3日晚上，在彰化縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處，以一手交錢一手交貨方式，將甲基安非他命1.85公克販賣交付予黃○○，並當場收取3000元之起訴事實。

是該通訊監譯文內容無從判斷與買賣甲基安非他命有關，亦無從據為補強黃○○證述內容屬實之補強證據。

㈤、被告本案經警執行搜索扣押，扣得甲基安非他命吸食器1組、甲基安非他命1包、海洛因1罐，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據等件附卷可稽（見偵卷第14、19至20頁），上開扣案物品為被告所犯持有、施用第一、二級毒品等犯行之證據，與本案被訴販毒罪行無關，業據辯護人為被告辯護主張並提出臺灣彰化地法院106年度訴字第1013號判決為憑（見本院更一審卷第129至133頁），而除上開與本案無關之扣案物外，別無查獲磅秤、分裝袋等其他證物，亦無從佐證黃○○於偵查所述其向被告購買毒品時，被告有當場秤重乙節為真。

㈥、黃○○於警詢及偵查中雖另證述其於106年2月初過年時某日，在被告住處，以5000元向被告購得重約3.75公克甲基安非他命，只有其與被告二人在場交易等情（見偵卷第85頁反面、123頁反面），然此部分證述向被告購買之時間、地點及毒品數量價格，均與本案無關，卷內亦無該次交易之通訊監察譯文或其他事證可佐，且未據偵查起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

又被告固自承其與黃○○二人是在觀察、勒戒時認識，之前都有施用甲基安非他命的經驗（見本院上訴審397卷一第31頁反面），並參以前案紀錄表所載，被告除有因施用毒品案件經法院裁定觀察勒戒、判處罪刑確定外，別無其他販賣毒品犯行紀錄，是均難憑採以認定被告慣於販賣毒品，且為黃○○之毒品上游來源。

四、綜上所述，本件依公訴人所提出及卷內所存之各項證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑而得信為真實之程度，不足以使本院形成被告有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據可資證明被告有何公訴意旨此部分所指之販賣第二級毒品犯行，被告犯罪即屬不能證明，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審未能詳酌卷證，遽對被告論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨堅決否認犯罪，執此指摘原判決違誤不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告此部分販賣第二級毒品有罪部分暨定應執行刑部分予以撤銷，改為被告被訴販賣第二級毒品無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 109 年 7 月 7 日